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思想在碰撞中向前发展/李怡平

时间:2024-07-09 00:12:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8093
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思想在碰撞中向前发展——读《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》

李怡平


【摘要】思想创新是一个民族生命力所在,就具体的生活时间而言,思想是行动的先导。一个民族思想尤其是法律思想的发展,有时候能够揭示这个民族所具有的一些内在的,本质的东西,而美国这个历史并不长的国家,尽管并没有证据证明其法治和民主已经站在了人类历史的顶峰,但是其法律思想的发展确实值得我们去了解和学习,本书作者斯蒂芬•M•菲尔德曼便带我们做了一次这样的思想航行。

【关键字】法理学;前现代主义;后现代主义;美国法律思想


作者首先将法理学做了扩大解释:“我的法理学概念更为宽泛——它是法律思想的等价物——涵盖了多种有关法律的视角,包括但不限于哲学的,社会学的,历史学的和文化的视角”,所以这本书是从多种多样的视角解释,描述法律的本质和实践,及其同司法判决过程以及一般意义上的政府之间的关系,而并不仅仅限于单一的法律思想。美国法律思想的发展阶段并无特殊之处,也经过了从前现代主义到现代主义,再到目前的后现代主义阶段,但是其他国家用了几个世纪甚至几千年才完成的这个过程,美国法律思想仅仅用了两百多年就完成了,不得不说是一个奇迹,但是在作者的描述中,我们可以看到,这些过程并不是也不可能是跳跃性的进行的,而是经过了一系列的亚阶段和思想进程。作者首先回顾了人类哲学思想发展的轮廓:从前现代主义的转世论和末世论,人类开始寻找知识和价值稳定和基础性的来源,新教改革在对教会权威的挑战,对内心自由的强调,和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中,建设了一种新的现代主义的世界观,而现代主义在经过了理性主义,经验主义,超验主义和后期危机四个阶段之后,进入了“解构即正义”的后现代主义,尽管“这一转变既不是毫无争议的也不是完全彻底的。” 而后现代主义目前看来还只是进入了它的第一阶段。在前现代主义的转式论和末世论两个亚阶段,人们开始寻找知识和价值的稳定和基础性的来源,它们的区别在于对时间或者历史的不同描述,而相信存在着自然法原则,这也是前现代美国法律思想的一个根本特征,而前现代美国法理学的第二个明显特征是,忠于法律科学的思想,18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼,斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。而马丁•路德在1517年贴出的《九十五条论纲》揭开了新教改革的序幕,他和他的追随者们也在对教会权威的挑战,对内心自由的强调,和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中,建设了一种新的现代主义的世界观,这种让人类精力专注于世俗的世界观的伟大通过16,17世纪不断出现的许多科学突破得到了充分的体现,而霍布斯的名作《利维坦》的发表也表征着现代主义的第一个阶段的到来,作者称之为理性主义阶段。在这个阶段,学者相信纯粹的抽象理性可以给知识以坚实的基础,可以演绎出进一步的确定性的真理。而第二个阶段——作者称之为经验主义——的代表人物,则是洛克,在经验主义者看来,寻求真理来源的关注点从理性的自我转向了外部世界,而很大程度上,理性成为了工具性的东西。而这时候,现代主义已经出现了危机,当现代主义看起来已经穷尽了找到知识的可能路线的时候,以康德为代表的超验主义的出现试图挽救这一局面,但是这种以先验论作为基础的哲学推理过于简单,甚至无法避免地滑向唯心论,所以并没有也不可能消除现代主义危机,甚至把现代主义推到了最后一个阶段——后期危机,这个阶段的特征是混乱,绝望和创造性交织,人们既强烈的希望找到一个法理学基础,但是也害怕现代主义无法帮助自己达到这个目标,由于在这其中许多法理学者放弃了现代主义,所以,在20世纪的最后几十年,美国进入了后现代主义,而在作者看来,这种转变尽管不无争议,但是仍然是可以看清楚的。学者们开始进行一种找到人类达到“理解”的条件的努力,称之为解构。其间有雅克德里达的“解构即正义”,有伽达莫尔的哲学阐释学,他们都拒绝了现代主义的基础论的形而上学,在这期间,有对犹太人的种族灭绝,有美国20世纪50年代和60年代的民权运动和妇女运动。
  而与此类似或者说受其影响,美国的法律思想也经历着这样的发展,在美国法律思想的前现代主义阶段,相信存在着自然法原则,是前现代美国法律思想的一个根本特征,这在《独立宣言》,共和制政府,国家宪法和各州宪法中的体现得异常明显,而前现代美国法理学的第二个明显特征是,忠于法律科学的思想,18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼,斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。南北战争的发生和其他因素的促进导致了自然法的终结和实证主义的上升,在作者的描述中,美国法律思想的现代主义思想也经过了四个阶段,首先是兰德尔主义的法律科学,也是一种形式主义至上的法律思想,其两个中心特征是对于已决案例的实证主义的关注,以及适用归纳推理来发现法律原则。其次是以霍姆斯为代表的法律现实主义阶段,在作者看来,霍姆斯甚至可以被认为“是第一个完全转向一种现代历史主义的感受力的美国法律学家”,在这个阶段,美国法律思想更关注经验,现实主义已经开始兴起。在美国法律现实主义也遇到了一种第二阶段现代主义结束时所特有的认识论危机的时候,美国法律思想进入第三阶段——人们开始更多的关注与研究法律程序,约翰•杜威是这一时期的代表,在这个阶段,程序或过程得到空前的重视,人们开始认为,过程使结果获得了合法性。不可避免的,现代美国法律思想也逃不过晚期危机,典型的案例便是“布朗诉教育委员会案”。而后现代主义的美国是以自信解体为开始的,随着以批判和反思为主流的后现代主义的兴起,美国人20世纪50年代的共识和信心已经消解了,妇女运动,民权运动的出现使得权利意识在社会中变得空前高涨,而这个阶段将以什么为主题,驶向何方,在作者看来,目前还是无法确定的。至此,作者已经向我们展示了美国法律思想的航程。
  坦白说,即使美国法律思想的发展不过短短200多年,但是要通过仅仅一本书使大家理解这种堪称奇迹的思想发展历程还是有点困难。作者并没有高屋建瓴地抽象分析,也不是平铺直叙思想历史,而是通过一个个鲜活的美国法律思想史上的精英人物,和一个个真实而有影响力的经典案例来揭示美国法律思想发展的动力和原因:正是由于学者和学者之间,学派和学派之间的不断争鸣,譬如霍姆斯对兰德尔法律科学的批评,现实主义与理性主义的碰撞,诸如此类,正是他们在法律思想舞台上出色的表演,才使得美国思想发展的进程既紧凑又有序,既有着深刻的美国背景和魅力,也符合着思想史发展的历史规律。而可能也只有在美国,才能发生一个案例极大的影响一个时代的法律学术这样的事件,像“洛克纳诉纽约案”更是贯穿了现代主义阶段的始终,从兰德尔法律科学时期的判定“州法律违宪”,到现实主义者认为法院在洛克纳案中法院犯了司法能动主义的错误,因为其侵犯了立法机关的制度功能,再到法律程序理论家把这种制度批判推到极限,而到现代主义的晚期危机时期,最高法院对这种制度性批判的接受,决定保持一种对于司法自制的忠诚,对于洛克纳案的关注和研究持续了将近40年,并且这种关注和研究在学说和实践的发展中都起到了非常重要的作用,并且在法律思想中得到了非常深刻的体现。在目前的中国,我们缺乏的正式这种对典型案例的研究或者说这种研究并没有发挥其实效的途径,这和这个国家是否以判例法为主无关,因为案例中必然反应着社会的现实状况和体现着法律到底发挥着怎样的实效力;在目前的中国,不同学术声音和观点的生存空间不容乐观,不少非“主旋律”的观点缺乏话语权,这些现实不得不让我们对美国的法律界存在些许羡慕,尽管美国的法律思想因为其独特的属性,也许并不能被别的国家引为楷模,但是这个国家成功地追求自己法律思想,朝向稳定民主道路的过程,在一个巨大的,成长中的,多样的,进步的国家,法律思想和观念能够如此深刻地影响政治生活,信念,文化和制度,这其中不得不说有许多东西是值得我们静下心来去借鉴和学习的。

参考文献:斯蒂芬•M•菲尔德曼
[1] 陆学艺.当代中国社会阶层研究报告[M].北京:社会科学文献出版,2002,94.
[2] 张太英,刘小姚.中国的社会保障制度建设[J].中国农村研究, 2000, (19).
[3] 梁淑英,刘德勇.和谐社会视角下的农民工问题[J].理论学习,2008,(5).
[4] 李龙.宪法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,1999,383.
[5] 中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决议[M].北京:人民出版社 ,2003.
[6 ] 吴君才. 完善社会保障,促进社会和谐[J].改革开放前沿,2006,(4).






印发《惠州市交通工程项目招标代理机构选取办法》的通知

广东省惠州市人民政府办公室


印发《惠州市交通工程项目招标代理机构选取办法》的通知

惠府办〔2011〕41号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《惠州市交通工程项目招标代理机构选取办法》业经十届157次市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


惠州市人民政府办公室
二○一一年七月七日


惠州市交通工程项目招标代理机构选取办法
  第一条 为进一步规范我市交通工程项目招标监管工作,加强交通工程项目招标代理机构选取管理,保证交通工程项目招标代理机构选取过程的公开、公平和公正,根据《中华人民共和国招标投标法》和国务院办公厅《关于进一步规范招投标活动的若干意见》(国办发〔2004〕56号)等有关法律法规和政策的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在惠州市辖区内从事交通工程项目招标代理机构选取活动的,应当遵守本办法。
  第三条 本办法所指交通工程项目招标代理包括市管(含省交通运输行政主管部门委托市交通运输行政主管部门管理)公路工程和水运工程项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料采购等项目的招标代理。
  第四条 市交通运输行政主管部门负责交通工程项目招标代理机构(以下简称招标代理机构)选取的监督;负责招标代理机构名录库(以下简称名录库)的建立和管理工作。
  第五条 申请加入名录库的招标代理机构,必须具备下列条件:
  (一)具有国家发展改革委员会或省级以上建设行政主管部门颁发的招标代理资质证书,招标代理资质在有效期内;
  (二)熟悉交通工程项目招标代理业务;
  (三)熟悉交通工程项目招标代理方面的法律法规规章和政策。
  招标代理机构在招标代理业务中有违反法律法规的行为,已被司法机关立案侦查的,暂不列入名录库。
  第六条 招标代理机构申请加入名录库应提交下列材料:
  (一)申请表;
  (二)工商营业执照复印件;
  (三)资质证书复印件;
  (四)招标代理从业人员的身份证、职称证书、注册证书的复印件及社保缴费证明(加盖社保经办机构印章);
  (五)最近2年代理交通工程招标项目的证明材料。
  上款第(一)项、第(二)项、第(三)项、第(四)项为必备材料,第(五)项为参考材料。材料为复印件的必须加注与原件一致字样并加盖申请单位印章。
  第七条 招标代理机构申请入名录库工作每年办理1次(一般在每年1月份),按下列程序进行:
  (一)市交通运输行政主管部门在本部门门户网站或《惠州日报》上发布申请入名录库通知;
  (二)申请人在规定的时间内向市交通运输行政主管部门报送书面申请材料;
  (三)市交通运输行政主管部门对申请材料进行审查和初步审定入名录库名单;
  (四)初步审定的入名录库名单在市交通运输行政主管部门门户网站或《惠州日报》上公示7个工作日,公示期满无异议的,正式列入名录库。
  第八条 交通工程项目需委托招标代理业务的,由招标人向市交通运输行政主管部门提交招标代理机构抽取申请表。根据招标项目规模大小由招标人在名录库中预选出5至8个符合资质等级条件和规定的招标代理机构参加下一阶段的随机选取。
  按规定预选出招标代理机构后,由招标人通知预选入围的招标代理机构。招标代理机构必须在接到招标人通知后的30分钟内答复招标人是否参与下一步的随机抽取程序。
  第九条 随机抽取公开进行,由招标人主持,市交通运输行政主管部门派出人员进行监督,必要时招标人可委托公证机关派员进行抽取现场公证。
  第十条 招标代理机构的预选和随机抽取一般于同日在市交通行政主管部门确定的地点进行。
  第十一条 随机抽取的程序是:由招标人主持以摇号的方式随机确定招标代理机构,分两个轮次摇号,第一次摇号确定每一家参加随机抽取的招标代理机构的代号,第二次摇号摇出中选号码,被随机抽取选中者即为本次招标项目的招标代理机构。
  第十二条 随机抽取选中招标代理机构后,由招标人通知被随机抽取选中的招标代理机构,被随机抽取选中的招标代理机构必须在15分钟内确认是否承接招标代理业务,并通知招标人和监督人员。若被随机抽取选中的招标代理机构拒绝承担招标代理业务,则按本办法第十一条规定的程序再次随机抽取,直至被随机抽取选中的招标代理机构确认承担招标代理业务。
  第十三条 招标人应在随机抽取程序结束之日起的3个工作日内向被随机抽取选中的招标代理机构发出中选通知书,并在中选通知书发出之日起的10个工作日内由招标人与被随机抽取选中的招标代理机构签订招标代理合同。
  第十四条 随机抽取摇号程序结束后,由招标人代表、监督员、记录人或公证员对摇号现场进行记录并签名确认,记录资料纳入交通工程项目招投标管理档案,一并归档管理。
  第十五条 招标代理机构每完成一个招标代理项目后,由招标人、评标专家和市交通运输行政主管部门派出的监督人员对招标代理进行百分制打分。招标人的评价分占50%,评标专家评价分的平均分占30%,监督人员评价分占20%,取综合评分记入名录库。招标代理机构近2年的招标代理评价得分情况作为业绩水平,由市交通运输行政主管部门提供给招标人在预选招标代理机构时参考。
  第十六条 招标代理机构有下列情形之一的,由市交通运输行政主管部门核实后视情节进行处理:
  (一)接到预选入围通知,在规定时间内不予答复或者无正当理由拒绝参与随机抽取的,暂停预选资格1个月;
  (二)被随机选定后,在规定时间内不予答复是否承接代理业务,无正当理由拒绝承接代理业务或未在规定时间内签订招标代理合同的,暂停预选资格3个月;
  (三)因自身原因导致承接的代理业务不能如期完成或中止的,暂停预选资格6个月;
  (四)完成招标代理业务后得到的综合评分不合格(综合评分低于60分)的,暂停预选资格6个月;
  (五)违法违规行为经查实性质特别严重的,或者由于工作不负责而导致招标活动产生严重不良后果或重大负面影响的,视情节严重程度,取消当年招标代理预选资格直至从名录库中永久除名。
  第十七条 招标代理机构未通过预选和随机抽取程序直接代理招标项目的,市交通行政主管部门不予核备该项目招标文件,并取消该招标代理机构当年预选资格,同时对该项目的招标人给予通报批评,并对相关责任人员依法给予党纪政纪处分。
  第十八条 市交通运输行政主管部门应对名录库实行动态管理,对已不具备招标代理资格的招标代理机构及时从名录库中除名。
  第十九条 本办法自2011年9月1日起施行,有效期5年。






最高人民法院关于转发经济审判工作的调查报告和经济纠纷案例的通知

最高人民法院


最高人民法院关于转发经济审判工作的调查报告和经济纠纷案例的通知

1986年4月28日,最高人民法院

全国地方各级人民法院,各级军事法院,各级铁路运输法院,海事法院:
现将最高人民法院经济庭的调查报告和选编的经济纠纷案例转发给你们,请主管经济审判工作的领导同志组织有关人员进行学习、讨论。
目前,在经济审判工作中,有的办案质量和办案效率还不高。调查报告和案例中反映出来的问题,各地都程度不同地存在,不只是进行过调查的地方存在。这种状况,务必在今年有一个明显的改变。否则,人民法院的经济审判工作就远不能适应调节社会主义经济关系和经济活动的要求,就是失职。希望你们看到这个问题的严重性和紧迫性,立即动手解决。其根本办法,第一是学习,第二还是学习。要在经济审判实践中学习,分析典型案例,看看处理对了没有。如果对,对在哪里;如果不对,错在哪里。要领导干部带头,到一个区、一个县(这是最少的要求),对去年审理的经济纠纷案件逐个进行审查,“三堂会审”,分出处理得正确的、基本正确的和有严重错误的,拿出典型案例进行分析,总结经验,提出今后应当怎样办好案件的要求和办法。同时,要学习民法通则和经济合同法等重要经济法律、法规。关于办案质量和效率不高问题,有一部分是因为案情复杂或人手不足,大部分是由于办案人员不熟悉情况和法律,也有的是责任心问题。
在审理经济纠纷案件中,有什么新情况、新问题要随时调查研究,将确切的情况报告。要提高报告的可靠性,切忌粗枝大叶或言而不实。
你们对此有何意见,将怎样进行这项工作,有什么情况?均望速报。

附:关于经济审判工作的调查报告
我们于1986年2月份和3月份,先后派出3个调查组检查了3个省市的2个中级人民法院和4个基层人民法院1985年审结的全部经济纠纷案件的办案质量。检查的方法是:几级法院上下结合,“三堂会审”或者“四堂会审”,对案卷逐个查阅,发现问题则集体讨论、分析研究,交换意见,取得一致看法。在检查的632件经济纠纷案件中,有46%的案件处理得正确;有43.6%的案件处理得基本正确,主要是程序方面还存在一些问题;有10.4%的案件处理得不好,甚至有些严重错误。这10.4%的案件的问题,主要是:第一,事实不清、责任不明就调解了事,草率结案;第二,对合同有效无效定性不准;第三,对已经发现的违法犯罪线索未予追究。此外,有些极简单的案件却积压一年之久不能审结。这次检查说明,经济审判工作由于起步较晚,缺少经验,牵涉面广,情况复杂,在办案质量、效率等方面还存在很多亟待解决的问题,有必要引起我们的高度重视。
我们必须花大力气,采取各种措施,限期提高经济审判工作的办案质量和效率,否则就不能发挥运用法律手段控制和调节经济活动正常运行的作用,对开放、搞活和改革的健康发展甚为不利。鉴于这次检查所发现的问题在全国具有普遍性,为提高经济审判工作的办案质量和效率,我们选择出9个案件,逐一作了一些分析,拟发给各级法院作为借鉴,请予审查。
最高人民法院经济审判庭
1986年4月21日
〔案例之一〕
原告:某市繁荣贸易公司。
被告:孟某,某县北沙河子村村民。
第三人:某县柳树河子村二队。
案由:购销木材合同货款纠纷。
1985年2月6日,原告与被告所在的北沙河子村签订的合同规定,由北沙河子村售给原告梢径5厘米以上落叶松木杆5000根。第二天,双方又签订补充协议书,把上列木杆的数量改为130立方米,单价280元,总价款36400元,由北沙河子村负责在3月份运到原告所在地火车站交货,运杂费由该村承担,任何一方不履行协议,每日按3‰罚款。
合同和补充协议书签妥后,原告分两次共预付货款20000元,北沙河子村开给原告两张收据。北沙河子村又转付给第三人14000元购买需要的木材。第三人买到木材后,因铁路运输紧张,原告应北沙河子村要求派6部大型汽车到发货地提货。原告发现材质不符合同规定未提,空车返回,即要求北沙河子村返还货款。北沙河子村仅给付原告催款路费350元。原告为此向法院起诉,请求判令北沙河子村返还货款19650元。并偿付违约金9600元和赔偿汽车空驶费6600元。北沙河子村负责人张某个人证明,“合同是孟某签订的,村里不知道,不承担责任。”孟某也向法院口头承认,“我签订的合同。村里不知道,由我承担责任。”法院据此把经手人孟某列为被告。
受诉法院认定:被告私自以北沙河子村名义与原告签订的合同无效,债务由被告承担。经法院调解,双方达成协议如下:(一)被告于1985年底前返还原告货款5650元和赔偿100元;(二)第三人在1986年1月底前返还原告货款14000元;(三)诉讼费220元由被告承担。
本案的处理存在下列问题:
一、把被告搞错了。北沙河子村与原告签订的一份合同、一份补充协议书和北沙河子村出具的两份收款收据,都盖了北沙子村公章;原告预付的货款20000元,入了北沙河子村开户银行账户,该村收进后又转付给第三人14000元。根据这些事实,北沙河子村应当是本案合同的一方当事人。该村不能以“村里不知道”为由推卸责任。法院未把北沙河子村列为被告,而把孟某列为被告,是错误的。
二、认定合同无效的理由不当。北沙河子村是不能经营木材购销业务的,法院应根据《经济合同法》第七条第一款第一项的规定确认原、被告签订的合同无效。但法院却以“孟某私自以北沙河子村名义与原告签订合同”为理由认定合同无效,是不正确的。
三、造成本案合同无效的责任在被告一方。被告应当返还货款和赔偿原告损失。第三人买到的木材质量不合格,也负有向原告返还货款的责任。因此,法院仅认定债务由被告承担是不妥当的,应根据经济合同法第十六条第一款的规定分别确定各当事人的责任。
四、正当的请求未予支持。该案审理中,原告曾请求被告赔偿6部汽车空驶费6600元,但法院以“被告无力承担和合同无效不好支持”为由未予支持,这是不对的。按照经济合同法第十六条第一款的规定,过错方应赔偿对方所受的损失。
〔案例之二〕
原告:某建筑公司构件厂。
被告:某农工商联合企业总公司。
案由:购销水泥质量纠纷。
1985年4月29日,原告与被告口头商定:原告向被告购买某水泥厂生产的325号水泥500吨,每吨118元,共计货款59000元。原告交付货款后,5月9日被告将尚未出厂就已加价转手倒卖了二次的水泥提货单交给原告,原告按提货单写明的地点提取了水泥116吨,发现水泥不是双方商定的某水泥厂的产品,而是某县一个同名的水泥厂生产的水泥,经过检验,质量达不到要求,便要求被告调换水泥或者退还货款。被告则认为水泥质量合格,如果不合格,愿意赔偿一切损失,双方发生争执,原告提起诉讼。
受诉法院经审理,认为在此纠纷中原告与被告都负有一定责任,经调解达成协议:(一)被告于1985年7月12日前退给原告未提取的384吨水泥款45312元;(二)双方其他经济损失自行负担;(三)诉讼费473.12元,由原告与被告各负担50%。
本案的处理有以下问题:
一、没有对协议是否有效进行确认。原、被告之间购销的水泥协议,违反了1985年3月13日《国务院关于坚决制止就地转手倒卖活动的通知》中“重要生产资料和紧俏耐用消费品的批发业务,只能由国营商业、物资供应部门、供销合作社和生产这种商品的企业经营,不准其他单位和个人经营,不准经纪人牵线挂钩从中渔利”的规定,法院应认定该协议无效。
二、确定赔偿责任的重要事实未查清。原告起诉时曾提出经过检验,水泥质量达不到要求,而被告则要求对水泥进行化验,并表示如果质量不合格,不够325号,愿意赔偿一切损失。这一争议,即水泥质量问题对于赔偿责任的确定有重要的关系。但是法院没有委托有关部门对水泥的质量进行检验,对这一重要事实尚未查清就匆忙作了调解处理。
三、没有分清责任。被告没有按照双方的约定,提供特定厂家生产的水泥,况且又属于转手倒卖性质,对于此项协议的无效,以及纠纷的发生,应负全部责任,这本来是清楚的。法院在审理中认为双方都负有一定责任,各打“五十大板”,是不妥当的。
四、处理不当。既然被告应对协议无效及纠纷的发生负全部责任,则被告除应将原告尚未提取的384吨水泥货款45312元及其利息返还原告外,已提取的116吨水泥经过检验如果不够325号,应作退货处理,被告应当返还116吨水泥货款并承担运费;诉讼费也应全部由被告负担。
五、未对被告的违法活动进行追究。被告转手倒卖水泥,违反国务院1985年3月13日颁布的37号文件的有关规定。对其倒卖水泥的非法收入,应予以没收。
〔案例之三〕
原告:某市轻工业局基建处。
被告:某县水泥厂。
案由:借款合同纠纷。
原、被告于1976年6月签订借款协议,由原告从银行贷款30万元借给被告,被告于1978年10月、1979年6月两次还清,并在5年内按国家牌价向原告提供水泥17500吨。届期,被告未执行协议,原告多次派人催要借款,被告才于1982年4月还款20000元,7月给付水泥300吨,剩余借款和水泥一直不给付。原告为此提起诉讼。
受诉法院审理认定:双方签订的协议有效,在此纠纷中被告应负全部责任。在法院主持下调解达成协议:(一)被告尚欠原告借款146629.56元,分三次偿还原告:1985年9月30日前还款30000元,1985年12月31日前还款5万元,1986年6月30日前还款66629.56元;(二)被告于1985年9月30日前一次给付原告违约金2万元;(三)上述款项如不按期偿还,余款金额每日按万分之三罚款;(四)诉讼费1120元由被告承担。
本案的处理存在以下问题:
一、把无效协议当作有效协议处理。本案双方签订的借款协议违反国家金融管理制度,违反信贷集中于国家银行和企业间不准互相借贷的规定。参照《经济合同法》第七条第一款第一项的规定,协议应为无效,法院认定协议有效是错误的。
二、确定责任和处理不当。本案原、被告签订的协议既然无效,就应根据事实确认原、被告的责任,参照《经济合同法》第十六条第一款的规定处理,无效协议不存在给付违约金问题,原审法院要被告给付原告2万元违约金,并承担全部诉讼费是错误的。
三、调解书有些事实未叙述清楚。原、被告的协议书上写明借款金额为30万元,而调解书上只认定为20万元,据了解,是因为轻工业局新建一个单位,分给新单位借款10万元,但这一事实未在调解书上写明。同样,20万元是怎么变为146629.56元的,在调解书中也没有交待清楚。
四、调解书上原告是轻工局基建处,但法定代表人写的却是局长,这是不对的。基建处不是法人,轻工业局是法人,应将轻工业局列为原告。
〔案件之四〕
原告:某县供销贸易中心。
被告:某开发公司。
案由:购销方钢合同货款纠纷。
1984年12月8日,原告与被告签订了一份A3方钢购销合同。合同规定:由被告供给原告60×60毫米A3方钢5000吨,单价890元,货款总额445万元,交货地点某市车站。合同签订后,原告付给被告业务活动费5000元,并于同年12月10日以预付货款200万元。被告无钢材可供,于12月26日派员与原告协商,要求解除合同。原告同意解除合同。被告于1985年1月4日退还原告预付货款70万元,尚有130.5万元未退还。原告索要无着,遂向法院起诉,要求归还余款,并追究被告违约责任和赔偿经济损失。
受诉法院认定:原告与被告签订的钢材购销合同有效。被告没有履行合同,且在双方协商解除合同后,又不及时还清对方的预付款,在此纠纷中应负全部责任。案经调解达成协议:(一)被告退还原告预付货款130万元和业务活动费5000元及银行利息69000元,三项合计137.4万元;(二)原告自愿放弃向被告追究违约金及赔偿经济损失的要求;(三)诉讼费5822元,原告承担2000元,其余3822元由被告承担。
本案的处理存在下列问题:
一、把无效合同确认为有效合同。本案被告经营钢材这类重要生产资料,超越经营范围,违反了《工商企业登记管理条例》中关于不准超越已核准登记的生产经营范围的规定。根据经济合同法第七条第一款第一项规定,应确认合同无效。法院既已查明被告的经营范围,知道被告无权经营钢材,而却把该合同确认为有效合同是错误的。
二、处理不当。合同被确认无效后,当事人的经济责任应根据经济合同法第十六条第一款规定处理。
〔案例之五〕
原告:某生产资料服务公司。
被告:某农工商贸易公司。
案由:购销铝锭合同货款纠纷。
1985年1月4日,原、被告签订了购销130吨铝锭的合同,总货款587500元。合同订明:款到1个月内由被告把铝锭发到原告所在地的火车站交货。逾期交货每日按货款总金额的1%赔偿损失。原告于1985年1月10日汇给被告货款587500元。被告无货供应,经原告多次催要,被告既不供货又不退款。原告于1985年4月向法院起诉,要求追回预付货款,并按合同所订违约责任赔偿其经济损失。
受诉法院认定:该合同依法成立,即具有法律约束力,双方必须全面履行。被告收货款后,既不供货,又不退款,造成原告经济损失。原告提出追究违约责任赔偿其经济损失理由正当,应予支持。在审理过程中,被告退还了原告货款20万元。经法院调解达成协议:(一)被告尚欠原告货款387500元,赔偿原告经济损失费7万元,两笔合计457500元,于1985年6月底前还清。逾期不还,仍按合同规定每日按货款金额的1%赔偿原告经济损失:(二)诉讼费4953元由被告承担。
本案的处理存在以下问题:
一、确认合同有效是错误的。被告签订购销铝锭的合同,超越了经营范围,违反了《工商企业登记管理条例》的规定。应依照《经济合同法》第七条第一款第一项规定,首先确认该合同无效,然后根据经济合同法第十六条第一款规定进行处理。
二、未追查有无犯罪活动。根据被告不仅超越经营范围,而且签订国家禁止随意买卖的生产资料铝锭的购销合同,金额达50多万元,既无货可供,又不退还货款等情况,法院应当依照法定程序追查其有无犯罪活动,避免漏掉利用经济合同进行诈骗的犯罪分子。
〔案例之六〕
原告:某农工商联合公司某生产队。
被告:某大队综合厂。
案由:买卖天然原碱纠纷。
1984年6月,原告经李某介绍与被告达成口头协议,被告卖给原告天然原碱40吨,天然原碱含碱量为80%,每吨售价250元,总计货款1万元。协议达成后,原告购置了全套制碱设备,中间人李某为原告请了制碱技术员。原告交付1万元货款后,从被告处运回天然原碱40吨。但经加工,提练不出成品碱。原告即委托他人对天然原碱进行化验,结果含碱量只有33%。原告认为受了被告的欺骗,提出退货,索要货款,被告不同意,双方发生纠纷,原告向法院起诉。
受诉法院经审理查明,这批天然原碱是被告经中间人李某介绍,从某市以每吨220元买来的,被告自己经反复加工提炼不出成品碱,遂找中间人李某商议,李答应替被告把这批原碱再转卖出去,于是经李某介绍被告将40吨天然原碱卖给了原告。法院认定该协议是有效的,经过调解,双方自愿达成协议:(一)原告将全部天然原碱退给被告;(二)被告退还原告货款6000元;(三)诉讼费原、被告各负担一半。
本案的处理存在以下问题:
一、确认该项口头协议有效是错误的。被告对购进的40吨天然原碱,明知含碱量低,加工提炼不出成品碱,不是按照合法途径与某市的卖方交涉解决,却与中间人李某合谋,故意将这批天然原碱再卖给原告,转嫁经济损失,实属欺诈行为。根据《经济合同法》第七条第一款第二项的规定,应当确认该项口头协议无效。
二、处理不公正。由于被告的欺诈行为,造成与原告之间的纠纷,被告应负全部责任。根据《经济合同法》第十六条第一款的规定,被告不仅应当全部返还货款,还应当赔偿原告因此所受的损失。但法院主持原、被告达成的调解协议,仅让原告将40吨天然原碱退回被告,不但未责令被告偿付占用原告货款的利息并赔偿其他合同的经济损失,而且连1万元货款也只退回6000元给原告。这样处理显失公正,没有依法保护原告的合法权益,制裁被告的违法行为。
三、未追查李某有无经济犯罪行为。法院在审理该案过程中,已经发现被告的这批天然原碱是经中间人李某介绍从某市购进,致使被告受到经济损失,后李某又与被告合谋欺骗原告。对李某在一系列欺骗活动中,是否有经济犯罪问题,法院应依照有关规定和法定程序追查处理。
〔案例之七〕
原告:某县蔬菜制品厂。
被告:某县陶器厂。
案由:购销榨菜坛合同纠纷。
1985年2月12日,原告经杨某介绍与被告签订了一份购销合同。合同规定:被告供给原告甲级榨菜坛2000只,单价1.9元,总价款3800元;1985年3月10日前交货,被告送货到原告仓库,由原告验收;预付货款2000元;如违约按5%处罚。合同签订后,原告即用限额支票预付被告货款2000元。
被告收款后未按期发货。1985年3月31日,原告派副厂长邵某与介绍人杨某同往被告单位催货。被告提出介绍人杨某欠被告货款267.75元,原告向杨某讨得这笔货款付给被告后,合同才能继续履行。4月1日,原告方副厂长邵某、介绍人杨某、被告方供销员潘某三方就被告提出的要求达成了协议。次日,原告厂长获悉,不同意副厂长与被告方达成的协议,并向法院提起诉讼。
受诉法院认定:原、被告自愿协商签订的合同和三方协商订立的补充协议均有法律效力;原告未按协议书执行,有一定的责任;被告收款后未发货是违约行为。根据《经济合同法》第三十二条之规定,判决:(一)被告应归还原告货款2000元,限本判决生效后2个月内付清;(二)诉讼费60元,原告承担20元,被告承担40元。
被告不服第一审法院的判决,以既然判决认定还款协议是有法律效力的,就应按协议执行为由提出上诉。被上诉人(原审原告)在答辩中提出,由于上诉人未履行合同使其蒙受损失,要求赔偿。在第二审法院审理中,上诉人自感理亏,申请撤诉,二审法院裁定准予撤诉。
本案的处理,第一审和第二审均有错误。
第一审的错误:
第一,不应把原告替被告向杨某追讨欠款的协议认定为具有法律效力。因为原告没有替被告索要欠款的义务,这个协议实际是被告把自己的意志强加给原告,故该协议是不公正的,应不予保护。
第二,责任判断错误,适用法律条文不当。既然原告替被告索要欠款的协议没有法律效力,所谓原告“有一定责任”就无从谈起;被告未能供货,应承担全部责任。按照经济合同法第三十二条规定处理不妥,应依据经济合同法第三十八条第一款第一项及《工矿产品购销合同条例》第三十五条第一项的规定,追究被告不能交货的违约责任,由被告向原告偿付违约金、赔偿金。
第二审的错误是:
第一,没有依据民事诉讼法(试行)第一百五十一条第一款第二项的规定,对第一审判决依法改判。本案原判认定事实清楚,但是适用法律错误。对此,第二审法院应当依法改判,不应裁定准予撤诉。
第二,没有对被上诉人在第二审中提出的反诉请求依法进行审理。被上诉人在第二审答辩状中提出了请求上诉人赔偿因不能交货而造成的经济损失的反诉,这个反诉请求是有据可查的,也是合理的,法院应予以支持。故本案应裁定不准上诉人撤诉,依法继续审理。
〔案例之八〕
原告:潘某,系个体贩运者。
被告:某县长河苗圃。
被告:牧某,系某工厂供销员。
第三人:施某,系某工厂工人。
案由:买卖苗木纠纷。
1984年12月6日,潘某经牧某、杨某介绍,向某县长河苗圃购买华山松21棵,单价15元,加缸款等,共计金额439.8元。潘某交付长河苗圃2500元的限额支票一张,长河苗圃结算后,余款2060.2元,被牧某、杨某以现金领取。嗣后,牧某和杨某让长河苗圃出具假证明,将华山松写成黄山五针松,每棵价格升为100元。牧某和杨某退给潘某现款323.76元,其余现款1736.44元被二人私分。牧、杨二人并与潘某立下“亲眼看清,盈亏无关”的“手续书”一份。
潘某将华山松运到某市贩卖时,经内行人看验,发现不是黄山五针松,始知被人欺骗。潘某为了减少损失,又将其中18棵所谓“黄山五针松”,从单价100元减为45元卖给施某,并向施某出示了长河苗圃开具的假证明。施某给付潘某现金290元后,发现所购不是黄山五针松,遂与潘某发生纠纷。随后,潘某对长河苗圃、牧某提起诉讼。
受诉法院认定:造成这起纠纷,主要是被告牧某及杨某的欺骗行为所致;长河苗圃出具假证明及财务管理不善,也负有一定责任;潘某发觉受骗后又将部分损失转嫁他人,是错误的。各方在买卖苗木过程中的一些教训,均应认真吸取。经调解达成协议:(一)牧某退还潘某现金1736.44元;(二)现存施某处的18棵华山松,以原单价15元退还长河苗圃,由施某送到长河苗圃。长河苗圃将苗款、缸款及运费余额退还潘某;(三)潘某退还施某现金290元,并补偿施某损失费80元;(四)以上三项均应于1985年2月15日前执行完毕,其余损失各方互不追究;(五)本案诉讼费50元,牧某承担30元,潘某承担10元,长河苗圃承担10元。
本案的处理存在以下问题:
一、没有追究牧某和杨某欺诈行为的法律责任。牧某和杨某作为这笔买卖的介绍人,采取非法手段骗取了潘某的现金1736.44元。对此,法院不能只解决经济纠纷了事,对牧某和杨某的行为即使够不上追究刑事责任,亦应给予经济处罚或建议有关部门给予行政处分。
二、没有让有过错的卖方长河苗圃承担赔偿原告经济损失的责任。长河苗圃出具假证明及将结算后剩余的现金交付牧某和杨某,是造成原告潘某蒙受欺骗遭受损失的重要原因。因此,处理该案时,应当让长河苗圃对潘某的经济损失承担一定的赔偿责任。
三、没有把杨某列为本案的被告。杨某和牧某共同实施了欺诈行为,并私分了骗得的现金,法院应当把杨某列为被告,使其承担法律责任。
〔案例之九〕
原告:赵某,农民。
被告:某购销公司。
案由:买卖蒜黄货款纠纷。
1985年1月18日,原告由农村运一车蒜黄到某市菜市场门口销售,被告驻某市办事处的代理人董某,以被告名义买了2705斤,双方议定蒜黄价格每斤7角,共计货款1893.5元,另有46个包装袋作价20元,两项合计1913.5元。当时被告提出蒜黄运到某市后给付货款,原告表示同意。随后被告写了一张欠款单据,签字后交给原告。但是被告未按约定的时间付款。为此,原告三次长途跋涉找被告索要货款,被告总是以“货未销出去”或“蒜黄已烂掉扔到垃圾站了”为由拒付。原告迫于无奈,于3月13日提出了由原告、被告和原告所在生产大队三家各分摊600元损失解决货款问题的方案(因蒜黄有原告自种一部分,向所在生产大队购买一部分),但仍未取得一致意见。原告遂于1985年3月28日向法院起诉。
受诉法院经审理,即以原告起诉前曾与被告协商未达成协议的分摊货款损失的方案为基础,说服原告放弃部分诉讼请求。被告表示愿意给付货款1200元。到国庆节付清。原告表示同意,双方达成协议。诉讼费由原告与被告各负担一半。
本案的处理存在以下问题:
一、没有分清是非,明确责任。法院应当认定自蒜黄经被告运走并写了欠款单据后,所有权已经转移,不管蒜黄发生什么情况,被告都应当给付货款。被告以“货未销出去”、“蒜黄已烂掉”为借口拒付货款是一种赖帐行为,法院应据理予以批驳,从而分清是非,明确责任。
二、迁就了被告的赖帐行为。法院应当除责令被告按其所写欠款单据如数给付原告货款外,还应当依照《农副产品购销合同条例》第十八条第五项的规定,追究被告延期付款的违约责任,并要其赔偿原告为索要货款支出的差旅费,以保护无过错的原告的合法权益。但是法院迁就了被告无理拒付货款的赖帐行为,使其在诉讼中占了较大的便宜,对农民赵某的合法权益没有依法予以保护,使其受到较大的经济损失。