您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

试论浮动抵押的法律效力/王胜宇

时间:2024-07-09 06:38:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9962
下载地址: 点击此处下载
试论浮动抵押的法律效力

王胜宇


  浮动抵押依法成立,即具有法律效力。在英美法中,并没有德国法系中法律行为成立和生效的概念,英美法中所谓法律效力一般是指强制执行效力。
  一、浮动抵押的登记
  浮动抵押设立之后,即在当事人双方之间产生约束力,即可以对债务人本人执行,但是要使其效力完善,还要登记。我国《物权法》第189条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立:未经登记,不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
  根据香港《公司条例》第三部的规定,公司注册处处长负责公司担保的登记工作。根据该条例第80条第1项的规定,浮动抵押在设定后5个星期内未办理登记的,对公司清盘人和其他债权人无效。设定浮动抵押的公司有义务在抵押设立之日起5个星期内向公司注册处处长递交有关浮动抵押的详细资料,包括发行债券的决议日期、担保债权的总额、抵押合同、抵押财产的一般性描述以及债券信托合同。公司注册处处长按照固定格式备存登记册,将浮动抵押的详情记入登记册。根据该条例第83条的规定,公司注册处处长在收到登记费用后,即签署一份登记证明书作为浮动抵押的法定证据,交付予抵押权人。根据该条例第81条第2项的规定,除公司以外的利害关系人也可以申请抵押登记,公司注册处处长同意登记后,申请人有权向公司追讨登记费用。
  根据香港《公司条例》第89条和第90条的规定,公司的抵押登记册置于公司的注册办事处,由公司注册处规定查阅时间,供公司的任何债权人或成员免费查阅:也应该让公众交纳一定费用后查阅,每次收费不得超过$2。
  对于登记中出现的瑕疵,包括遗漏登记和错误陈述,根据香港《公司条例》第86条规定,若属于意外而且并未损害到公司的债权人或股东的地位,则公司或利害关系人可以申请法官判令更正或将“登记时限延展”。若因公司未将详细情况送交登记处所致,则对公司及其高级人员处予罚款。可见,登记瑕疵一般不会影响浮动抵押的效力,只要已经取得公司注册处处长颁发的登记证明,浮动抵押就仍然有效,只须补记或更正即可。所谓登记时限延展是指未在5个星期内完成登记的抵押权人可以申请法院颁发令状以延长登记期限。但是如果公司已停止营业,则法院通常会出于保护无担保债权人的考虑拒绝颁发令状。若法官命令将登记时限延展,则影响到抵押的效力,于是此时浮动抵押的效力状态仍值得研究,由于登记正在办理当中,尚不能对抗第三人。
  既然登记不能消除抵押自设立之时即已存在的瑕疵,那么登记并不意味着抵押权人必然获得了对于后续登记抵押的优先权,然而抵押登记仍有其价值。首先,登记是获得优先权的必要的条件,但不是充分条件:其次,公司注册处处长颁发的抵押证明可以使抵押权的受让人避免了抵押无效的风险:更重要的是,其后需要登记的任何债权人都被推定已经注意到在先的任何登记。
  二、浮动抵押的优先效力
  浮动抵押在固定化之前,浮动抵押人不能阻止公司向无担保债权人清偿债务,但是固定化之后,浮动抵押即优先于无担保债权人。浮动抵押固定化时须任命接管人或占有抵押财产,但是,那些在公司歇业时应优先受偿的的债权必须先于抵押权人从抵押财产上受偿。香港《公司条例》第265条规定,在公司清盘中必须优先受偿的债权,主要是受雇人的报酬和赔偿金,以及政府对公司的法定债权。受雇人包括管理人员和普通工人,报酬包括各类工资、奖金、补贴和退休金等,赔偿金是指基于雇主责任支付的补偿费用。在支付了清盘费用后,这些优先债权一般应在清盘前4个月内清偿,但一般是限额清偿。
  在其全部财产上设定浮动抵押的公司仍然可以在其所有的财产上设定固定抵押。这些无论是普通法上的还是衡平法上的固定抵押都优先于浮动抵押在其设定的财产上受清偿。但是浮动抵押固定化以后,就不能再设立固定抵押,因为浮动抵押已转化为固定抵押。公司也不能在全体财产上设定一个优先于前一浮动抵押的浮动抵押,除非前一抵押的债券明确允许。然而,在全体财产上设定的浮动抵押不能阻止公司在部分财产(比如账面款项)上设立比其优先的浮动抵押。但是,如果部分财产的范围没有限制,那么就被认为实际上是全部财产,此时前一抵押仍然优先。
公司债权人一般会通过债权证上的记载禁止公司设立优先或与之平等的固定抵押或浮动抵押,这样的条款称为“消极担保条款”,它不仅是公司的承诺,而且还是对公司权利在衡平法上的限制,因此,在浮动抵押之后设定的抵押权一般不能优先于浮动抵押权。但是,如果后设定的普通法上的抵押权人不知道这种限制,则该普通法抵押权优先,这是由于支付了对价的普通法上的买家不受他所不知的前一衡平利益的影响。如果后设定的衡平法上的抵押权人不知道这种限制,那么也可能不受影响,比如,债券持有人让公司仍占有抵押物的所有权证书,使后来的衡平法抵押权人有理由相信他获得的是第一次担保。在实践中,即使后一个抵押权人并不因知道前一浮动抵押的存在,也往往被推定为知道有限制条款。问题在于债券在注册官处的登记也只是推定第三人知道该浮动抵押的存在,并不能推定第三人知道有这种限制条款。
  法定的抵押权、留置权或其他担保权优先于尚未固定化的浮动抵押权,不管有没有上述的限制条款。英国有判决认为,合同下的留置权即使产生在浮动抵押固定化之后,仍然有优先权。该判决大大削弱了浮动抵押的担保效果,其正确性受到质疑。在英国法中,设定浮动抵押的公司承租的房屋或土地,出租人的权利不受浮动抵押固定化的影响。如果因为公司拖欠租金,出租人可以出售已经扣押的公司财产,并且债券持有人不得要求出租人报告这些收入的用途。出租人也可以扣押浮动抵押固定后被债券持有人占有的公司财产,但是,如果法院任命的接管人占有公司财产,那么出租人必须向法院提出申请,这种申请一般会得到批准,只要公司的确欠交租金。
  有时公司为发行债券而设定的是混合抵押,即在一部分财产上设定固定抵押而在另一部分上设定浮动抵押,这时优先债权一般只能在浮动抵押的标的物上优先受清偿,如果债券持有人能够从固定抵押财产上完全受清偿,那优先债权对它的利益就没有任何影响。
  浮动抵押固定化以后,接管人如果已经注意到存在优先债权,而他在某一时间有足够的财产可以全部或部分的满足其要求,则应承担责任。如果接管人在没有清偿优先债权的情况下清偿抵押债权,而导致他对此承担责任,他可以从明知存在优先债权并且优先债权尚未清偿的任何担保权人处追偿,但是限于他支付给该债权人的金额。而且,优先债权人可以直接对这样的担保权人提出请求,同样限于他所获得财产的价值。
  三、香港地区经验借鉴
  香港《公司条例》第267条的规定香港《公司条例》第267条的规定称“浮动押记的效力”:“凡公司进行清盘,而就公司的业务或财务设定的一项浮动押记是在清盘开始前的12个月内设定的,则除非证明公司在紧接该项浮动押记设定后有清偿能力,否则该项浮动押记属于无效,但对于该项押记设定时或其后支付予公司作为该项押记的代价的任何现金款额,连同该款额按该项押记内指明的利率或按年息12厘(以较低者为准)计算的利息,则仍有效。”
  香港的公司清盘与内地的公司清算相类似,香港的公司清盘分为公司自动清盘和法院强制清盘。该条款的目的在于防止公司临近清盘时,某些无担保债权人获得浮动抵押而优先于其他债权人受清偿。当然,如果公司在设定浮动抵押后仍有清偿能力,那么可以认定为抵押有效。需要说明的是,公司资产超过负债并不意味着公司一定有清偿能力,因为在决定是否有清偿能力时,不能将公司的固定资产考虑进去。根据英国普通法,担保本来是贷款的对价(约因),在没有给付贷款的情况下,若浮动抵押无效,则贷款合同便无强制执行效力。然而,在已给付贷款的情况下,法院对“作为该项押记的代价”作了扩张解释:贷款人借款给公司是因为它预期浮动抵押会担保该贷款,换言之,如果他被告知浮动抵押不担保该贷款,他就不会借贷,因此,可以认为贷款合同有对价,从而浮动抵押即使无效也不影响贷款合同的效力。如果公司在清盘前还清了这笔贷款,那么清盘人不得追讨该款项。另外,如果浮动抵押合同是在公司清盘开始前6个月内订立的,则属于“欺诈优惠”,根据香港《公司条例》第266条的规定,该浮动抵押无效。


北安市人民法院 王胜宇
美国民事诉讼中证据开示的范围

编译:周成泓

在民事诉讼中,“开示”一词包括诉讼当事人或潜在当事人收集、保存各种诉讼信息的方法。 在历史上,开示程序并非诉讼程序不可缺少的一部分。 诉讼当事人从诉辩书中获知对方的基本观点(outlines)之后,就利用其所能利用的一切私人调查手段以尽力证明、支持己方观点,反驳对方。 在普通法上,开示限于要求详细陈述之申请(bill of particulars)的动议,这种动议仅能被用来要求原告提出其进行诉讼的详细理由(items of account)。为了获得其他信息,当事人可以提起一个独立的衡平法上(in equity)的诉讼,请求法院颁发开示令(bill of discovery)。据此开示令,当事人可以揭示案件事实以支持己方向法院提出的证据及辩论(case),但是当事人不能利用开示令来询问对方当事人在法庭审理中可能得到的证据。[1]如此一来,许多诉讼当事人就不能知晓对方在法庭审理中所持观点及证据。
随着历史的向前推进,虽然获取案件信息的方法已经有了很大发展。 但是,直到1938年《联邦民事诉讼规则》第26—37条颁发后,开示程序才成为诉讼程序的一个重要组成部分。开示程序的这些规则实际上对美国的司法(practice of law)进行了一次革命。 在整部《联邦民事诉讼规则》中,它们是被仿行得最多的,几乎每个州都采用了一套类似的规则,允许进行广泛、彻底的开示。
现代开示程序具有三个主要目的:首先,保全以后可用于法庭审理的相关信息。 联邦法院最早的开示程序就是为此目的而设计的。 例如,某位证人患病或者身体虚弱,或者将要在法庭审理时出国,这时,就可以对该证人录取证言以保全它,在后来的庭审中该证言便可以作为证据使用。 开示程序的第二个目的是明确讼争双方的争点。 通常,如果某人仅仅参看诉辩书,他就会看到很多实际上并不存在的事实纠纷。 开示程序可以被用来确定真正的争点,以使当事人可以集中精力收集与争点有关的证据。 最后,现代开示程序允许当事人获取有关信息,这些信息可以用来发现与争点有关的可采性证据。 由此可见,研究证据开示的范围具有重要的意义。
一、开示的一般范围
在《联邦民事诉讼规则》和类似的州惯例作法(comparable state practice)中,开示的范围相当广泛,只要不属于保密特权(privileged)事项并且与诉讼标的(subject matter)有关的信息均可予以开示,而不管该信息是否会在法庭审理中被采纳,只要通过该信息的收集人们能够合理地预测将导致对可采性证据的发现(discovery)即可。
当代有关开示范围之规则(provisions)的一个关键部分(key passages)是开示范围扩及于未决诉讼(pending action)中的“任何与诉讼标的有关的事项。”此条款(clause)成为一次要求通过缩小开示范围以改革开示规则(provisions)之改革计划的焦点。[2]
现在,“适当性”(relevance)被解释得十分广泛。正如已指出的那样,开示其本身并非必然可采的事实被认为是适当的,只要该事实可用以发现可采性证据。[3]例如,一方当事人不仅可以获取与事件目击证人(eyewitnesses)之姓名有关的信息,也能够获取有关同该些目击证人说过话或者是看见过该些目击证人之人的信息。 因此,当事人可以要求开示有关传闻陈述(hearsay statements)以及诸如此类的信息,只要该类信息可以帮助申请方(inquiring party)获取与案件有关的其他信息。出示(disclosure,其意为‘不经对方当事人请求而主动开示’)对方当事人所欲证明的事实以及获取信息以支持己方的证据和辩论,均被认为是适当的。[4]顺着这条思路,人们通常认为可以为控告(impeach)一位可能被相对方传唤(called)的证人而搜寻信息。不过,在一些情形下,法庭会对当事人提出控告程序的义务予以限制。至于 什么情形才构成控告,则是一个难以回答的问题。必须明确的是,在案件中,要予以证明的有关此问题的证据,即使同对方当事人提出的证据相矛盾,仍不构成控告。后者仅仅是指证据对案件毫无价值,相反却表明证人证言不可靠。 既可以用来控告证人又可以用于帮助法官裁定案件中的争点问题的证据,必须纳入公开出示的范围。
传统的关于开示程序的观点是,一方当事人无法探求到对方律师的审判策略(trial tactics), 例如,人们通常认为,询问哪位证人将被传唤以及将以何种特别的顺序(particular order)予以传唤,是不合适的。这些问题与可以被用来发现可采性证据之信息的出示无关。至少在联邦法院,起码在法庭审理前30天这种观点被自动出示(automatic disclosure)下列事项所替代:证人的身份、诉讼文书、以及其他准备在庭审中提出的证据、或者任何其庭外笔录证言准备在庭审中使用之证人的身份。[5]
如何对待保单范围(insurance policy limits)的开示,是开示程序中的一个专门的问题。目前,在联邦法院以及很大一部分州,当事人不仅可以发现有关被告所投保的潜在责任的事实,还可以发现保单所载金额范围。通常,这种信息并不能导致发现可采性证据,因此,一些法院最初裁定其开示是不适当的。然而,由于保单的存在及其所保范围对案件的解决具有重要意义,出示就受到极力鼓励,而且在一些对开示范围施以了限制的司法区,存在一些特别规则,明确准许进行这种信息的开示。 这种做法被以下事实所进一步证明为恰当,即保单范围的出示并未严重侵犯诉讼当事人的个人隐私。因此,顾及到在现实基础上解决争议的愿望,人们通常认为这种开示应当被允许。
如果为了使诉讼得到合理的解决,被告人保单的金额范围可以被开示,那么基于同一目的,人们有足够的理由认为被告人的一般财务能力也可以开示,尤其是当被告人是自我投保(self-insured)时。不过,与保险不同,一般地要求开示被告人的资产情况会太多地牵涉到侵犯个人隐私而一般为法庭所不允许。此类信息被认为不具有相关性,也没有特别规则用以解决这一问题。当然,在有些情况下,当一方当事人的财务状况成为案件中的争点问题,这时,该当事人的财务稳定性(financial standing)和财务能力就直接与案件相关,因而相关信息是可以被开示的。 这可能发生在,例如,当要施行惩罚性赔偿时, 事实审理者必须将判偿(award)与被告的支付能力联系起来,以确定一个恰当的“惩罚”程度。[6]
二、诉前开示程序的开示范围
上文已经谈到, 开示程序的基本目的之一是当潜在证人患病或者身体虚弱,或者在将来的法庭审理时无法找到时而进行证据保全。 这种开示可以发生在诉讼提起之前。生活中有这样的情形:由于条件不成熟,潜在的原告无法提起诉讼,但是将提出的本案的关键证人即将死亡。有鉴于此, 现代开示程序规则规定了一个可以使此类证言得以保全的方法。
不过,这里存在一个难题,即诉前开示仅仅被用作查明(ascertain)事实而非进行证言保全的范围如何确定?此外,如果允许进行诉前开示,是否开示只限于查明这种事实,该事实是否将会在后来的法庭审理中被采纳为证据?
对此,法院并没有给出一个明确的答案。这部分是由于这种情形很少见,部分是因为在诉讼提起之前很难准确地确定哪些事实具有相关性,哪些事实不具有相关性。因此,即使仅仅是要达到保全证言这一基本目的,也必须容许偏差存在。
许多司法区颁布了一些规则,允许一方当事人出于准备民事起诉状(complaint)之目的而于起诉前揭示信息。[7]不过,几乎所有的法院认为,不能将它只作为判定某一案件是否存在的方法。除非、并且,以及直到可成立的诉讼之存在得以明确,开示是被禁止的。出于这个结论之故,这些关于诉前开示程序的特别规则的价值是有限的。如果法院允许原告提出这样一份诉状,只要它不足以对抗异议或驳回申请,就可以根据诉讼开始后开示所获取的信息进行修正,那么也可以获得这一结论。[8]在即使原告提出一份有缺陷的诉状,亦允许其进行有关本案一般主题事项的开示这一点来说,规定开示只能在诉讼开始之后才能进行并没有什么害处。
三、不能予以开示的事项之一:保密特权事项
所有的司法区均规定诉讼当事人不能通过开示程序获知保密特权事项。 所谓保密特权事项,是指证据规则所认可的保密特权范围之内的信息。请求保密特权的当事人有对其存在进行确证的责任。此类事项被排除于开示范围之外是旨在保护处于特定关系之中的个人的隐私权,这些事项包括律师与委托人之间 、医生与患者之间 、牧师与忏悔者之间 、丈夫与妻子之间 的保密特权,以及存在于某些特定的司法区的类似的保密特权。具有保密特权关系的人们无需披露他们之间的交流。促进这些关系之中的信任被认为是比为诉讼之目的而允许充分接触更为重要的事情。
此外,还存在一些证明上的限制,诸如反对自我归罪特权, 配偶一方不为反对另一方而作证的特权, 不披露机要的警察信息提供者(confidential police informants)之身份的特权。这些信息在任何时候都不能因为法院或是任何一个政府部门强迫而予以披露。作为一项政策,它对相关人员的保护被认为较之以由于该信息没有开示所致的任何损害更具有价值。立法者们认为强迫某人作证从而反对自己太具威迫性,并且将这种理念扩展及调整配偶之间关系的立法。 至于需要保护警察信息提供者的身份不被泄露则是源于这样一种信仰,即只有这种秘密得到保护,警察才能够获得一些关键信息。[9]
最后,时下保护第三人(third persons)的隐私愈发受到人们重视。在这一领域,一个“半截子的保密特权”(semi-privilege)似乎正要发展为制止开示可能侵害案外人隐私的有关信息。故而,例如,在一起由死者丈夫提起的非法致死案(wrongful death action)中,被告律师请求开示原告的婚外情(extramarital affairs),法庭应当命令原告对此予以答复,不过,作为非本案当事人之情妇的姓名、地址以及电话号码并不需要予以披露。
四、不能予以开示的事项之二:“律师工作成果”规则
在联邦初期主动开示程序规则以及类似的州规则中,并未规定对为诉讼做准备而进行的信息开示予以限制的条款。但是,在该规则施行后不久,一个与开示相关的问题开始凸显。一位律师,为了确认其已考虑到了所有相关问题,便会向对方当事人送达一套质问书(inquiries),以查寻对方当事人或其律师所收集的与案件有关的信息。1947年,在著名的Hickman v. Taylor一案中, 最高法院裁定如下:在缺乏出示需要之时,对方当事人不得要求开示律师在为诉讼作准备时所获得的信息——这就是所谓的“律师工作成果”规则。它基于这样一种理念,即每一位律师应当可以自由地调查所有案情,不管对其委托人有利与否,而不必担心对方当事人从中获取对已方不利的事项并将之用于诉讼;应当鼓励每位律师调查案情(case),而非消极以待对方律师做所有的调查工作。[10]
律师工作成果规则并没有立即得到普遍认同,好几个州并没有遵循Hickman一案的判决,而是仍适用它们自己的开示规则。直到1970年,在联邦法院系统中,调整对上述事项进行调查的《联邦民事诉讼规则》第26条B款第3项才予以颁布。许多州采纳了该规则,并对自己的相关规则进行了修改。[11]因此,开示程序的律师工作成果规则是当今一个至为重要的规则,对它的适用范围进行探讨很有必要。
首先,应当将律师工作成果规则与保密特权事项规则之间的区别予以分清。保密特权信息是完全免于开示,而不管对该信息的需要是多么的强烈。 为预防诉讼或庭审而收集的信息也可免于开示,但是这种免除让位于请求方的出示需要。根据律师工作成果规则,律师的内心感想(mental impressions)受到最高程度的保护。但是,正如我们将看到的那样——至少部分出于充分出示的需要——即使这种内心感想也是可以被披露的。因此,在适用律师工作成果规则时,常常需要平衡当事人相互竞争着的需要,并考虑这些相关材料是否完全属于最初导致适用该规则的利害考虑范围。
最基本的原则是,为预防诉讼而由律师准备的任何摘要(notes)、工作文件、备忘录、或者类似材料,均免于开示。对在诉讼成立之前而准备的文书和材料的保护是存在某种不确定性的:如果该信息的制作没有考虑到潜在的诉讼的话,则它不受保护,这一点是明确无疑的;但是如果虽然诉讼可以预料却没有诉讼请求被提出,就产生了一个问题:在律师“认为诉讼具有真正的可能性,并且这种认为……是客观合理的”的情况下,这种保护是可能存在的。
令人感到有点奇怪的是,这个书面的(written)联邦律师工作成果规则仅仅涉及文书及有形物体,而不包括律师收集的以书面形式反映出来的信息。在Hickman案中,最高法院评论道:要求律师就他关于某案的内心感想或者想法以及意见作证,这的确是一个麻烦的问题。 如果一位律师被要求总结某事件目击证人的口头陈述,然后对方当事人利用该律师在庭审中的陈述控告证人,而该证人却是该律师传唤出庭作证的,这的确是一件令人感到有些荒唐的事情。[12]显然,非书面物品需要律师工作成果规则予以保护。将工作成果规则扩展至书面物品的主要争论是,除非进行这种扩展,否则律师就有强烈的诱因不记下任何东西,并且规避保存证人的书面陈述(written accounts)。因此,毫无疑问,现在的律师工作成果规则已扩展适用于非书面物品及书面信息。
进一步来说,现行联邦民事诉讼规则给下列信息以极为周到的保护:律师或者当事人的其他代理人关于本案的内心感想、结论、意见或者法律理论依据,[13]而不管这些信息具有书面还是非书面形式。这反映了Hickman案法庭为下列需要所作的尝试,即允许律师为案件做充分准备,而无庸担心对方坐以等待并在最后一刻利用其工作成果。
另外一个关于律师工作成果规则适用范围的问题是,它是否保护了当事人或者保险代理商,或者会计,或者类似的顾问,而非律师,为预防诉讼而获取的信息。Hickman一案没有回答这个问题。在司法实践中,虽然一些法院对这种信息进行保护,使其免于被开示, 但其他法院并未这样做。 那些采纳了律师工作成果规则,将之作为其开示规则一部分的司法区,通常以肯定的方式解决了这个问题,其方式是:把当事人和非律师代理人纳入到该规则的调整范围之内。将保护范围进行扩展的政策考虑是,如果没有这种规则,为免于其报告(reports)被开示,律师就有责任做所有的调查工作,而得不到他人的帮助。这样做的结果十分令人讨厌,因为它使律师做非法律性工作时,既低效且不经济。既然该规则的最终目的是促进每一方当事人为己方的证据和辩论而进行充分调查,扩展该规则的适用范围到为预防诉讼而为当事人工作的那些人,这应当是十分合理的。
律师工作成果规则的一个例外是,允许任何当事人获取他自己陈述的复印件。这个例外被这样一个事实所确证,即一方当事人的陈述经常可以由对方当事人在诉讼中用作直接证据,而不管做出该陈述的当事人是否被传唤到证人席上作证。由于该陈述很可能对事实审理者产生很大的影响,故阻止做出该陈述的当事人在庭审前对之进行审查是不公平的。
应当注意到,按照《联邦民事诉讼规则》26(b)(3)和各州的相应规定,任何非当事人证人可以获得一份交给一方当事人或者律师事务所的先前陈述的复印件,即使如果不是这样该陈述也是受律师工作成果规则保护的。规定这个例外的理由是,证人可以避免在法庭审理中,当面对与给出的证言不一致的陈述时所产生的尴尬。 对许多人来说,这个特别的例外规则似乎未被证实是正当的,并非每一个州都认可它。[14]
与当事人的陈述不同,证人的陈述只有当它与出庭作证之证人的证言不一致时,方可以在法庭上用来控诉某人。允许利用一个不一致的先前陈述来控诉证人这一规则的目的,正是在于帮助事实审理者判断证人是否在法庭审理中讲了实话。在不同时间说不同话的证人所面对的尴尬算不上是为该信息付出了太高的代价。因此,是否需要提供接触这种陈述的机会仍不明确。
然而,更为重要的是,这个例外规则常常遭到滥用而导致不公平。假设证人已经给了一方当事人一份陈述,然后对方律师要求获得该陈述的复印件,但是被以律师工作成果为由拒绝了。按照联邦民事诉讼规则,请求方律师可以通过要求证人从对方当事人处获得一份其陈述的复印件,然后将之交给他,从而切断了律师工作成果规则的保护。更为糟糕的是,这种方法只能用于当证人对寻求开示的律师持友好态度从而愿意对该请求进行合作之时。是否允许开示要依当事人或律师对证人友好与否来决定,这不能不说是一件令人遗憾的事情。
即使支持不开示的政策十分强有力,由律师工作成果规则所提供的保护也不是绝对的。 除了刚才提到的例外规则以外,所有受律师工作成果规则保护的其他信息常常要被开示,如果请求方当事人提出了开示该信息的充分理由。
但是究竟什么才构成这种充分理由呢?在Hickman V. Taylor案这样的情形下,是很少存在充分的理由的。如果一方当事人想知道证人所了解的事实情况,并且如果该证人拒绝接受非正式谈话,该当事人通常可以传唤该证人,举行收集庭外笔录证言的听审,强制其宣誓后披露有关情况。因此,请求方当事人在未能证明证人,也许是因为死亡、年老、或者身体虚弱将难以找到时,就没有必要撤销与该信息一致的保护。[15]其他情况下是否构成充分的理由要视案件的具体情况而定。
在一些州,律师工作成果规则不适用于披露律师之感想、结论、或者法律意见的任何材料。这种材料在任何情况下都不可被开示。不过,联邦律师工作成果规则以及采行该规则的州似乎并未明确禁止这种开示,该规则规定,在一定程度上,法院应当防止开示该事项。[16]该规则是否意在于成为一个绝对的禁止性规定,或者在该信息应该被开示以前仅仅要求最大可能的必要性,这一点并不清楚。
一般来说,律师的感想和意见可以被排除在对开示请求的答复之外,而不会严重限制相关信息的开示。不过,如果采用绝对限制的办法,将会造成严重的不公平。例如,如果一位律师有理由相信,对方当事人最终大概能够说明开示证人重要陈述的必要性,获取该陈述的律师可能会以问答的方式这样做,形成一种只要求回答“是”而不要求答案的问题。对此,有人争辩道,该陈述在任何情况下都不能被披露,因为律师的问题必然导致披露关于证据和辩论的感想和意见,并且只有这种答案也没有价值。将“律师意见”限制规则应用于防止这些情况下的必要的开示,似乎是不合适的。
正如上述分析所表明的那样,律师工作成果规则不能被用来隐藏证据或者避免案件事实的披露。只有为庭审准备而收集信息之人的想法、看法和意见才受到保护。因此,如果一位当事人将他所知道的所有案件情况告诉了他的律师,该律师就不必披露该信息,但是该当事人在受到直接询问时,就必须披露。与此相似,某位律师拟定了一份合同这样一个事实,而诉讼基于该合同而提起,并没有使该合同本身成为律师工作成果的一部分,该律师不能拒绝将之交给对方当事人以供审查。 一方当事人不能拒绝开示还未披露的目击证人的姓名,即使其为获取这一信息花费了大量的时间和费用。[17]
五、专家信息的开示问题
在大量的案件中,当事人会聘请专家帮助其为案件庭审做准备。一望便知,律师工作成果规则看来包括了专家,正如其包括了当事人以及协助律师的保险代理人。的确,就专家来说,保护的需要似乎更为迫切,因为如果专家提交了一份不利的报告,该报告在庭审中可以被对方当事人用作证据,这将给聘请该专家的当事人带来负面影响。除非确信专家提交的任何报告均无害处,否则没有人会聘请专家,籍此可以防止对方当事人或其律师获得关于本案证据和辩论的评价。
不过,这种状况已经大为改观,如果聘请专家的当事人决定传唤该专家出庭作证的话,此时,对方当事人必须具备一些查明专家可能会说什么的方法。的确,对方能够接触这类材料较之接触普通目击证人可能做出的陈述更为重要。专家的想法和意见可能基于其专业训练的种类,也可能是基于构成其专业技术的某些假设。对方当事人必须能够确定这些假设是什么,以便在庭审时反对它们。因此,各种不同的专业化的规则就逐步发展起来了,这些规则旨在使当事人或其律师有机会接触庭审前收集的专家信息。[18]
首先,当某位专家是一个案件的重要事实的目击证人,或者是诉讼一方当事人时, 则与诉讼前被聘用不同,其不受律师工作成果规则的保护。因此,对事故受害者进行治疗的医生可能会被问及诸如此类问题:伤员的情况、治疗的性质、以及其他类似的事项。对开示的限制仅仅限于所搜寻的信息属于特权事项之时。
有关医疗检查过程中所收集证据的特殊规则也逐渐发展起来了。在现代开示规则之下,一方当事人,如果其精神或身体状况处于争议之中,可以被要求接受由对方当事人聘请的一位或几位医生的检查。[19]被检查的当事人可以要求并获得检查医生所制作之报告的复印件,不过,作为交换,其也必须提供己方医生所制作的涉及相关事项之报告的复印件。此时,有关诉讼前所聘专家之开示程序的一般规则不予适用。
但是在后者领域之外,被聘以为庭审提供帮助的专家,根据其是否被传唤出庭作证而予以不同对待。开示程序规则一般要求将为庭审之备而留聘之专家的事实和意见予以开示,而不被要求作证的专家(non-testifying experts)——与一般律师工作成果所持观念一致——可以受到限制开示范围的保护。[19]
在州一级法院,关于专家信息开示的典型条款是基于《联邦民事诉讼规则》26(b)(4)的一个早期版本,该版本现已发生了很大的改变, 并且与此有关的一些案例也得到了阐释。按照一般的州规则,如果聘请专家的当事人欲传唤该专家出庭作证,该方当事人就必须答复其书面质询,表明该专家出庭作证的主题事项,给出所要表述的事实和意见的主旨,以及每一意见之理由的概述。考虑到一方当事人充分理解对方专家证言之性质的需要,这种接触就经常可能限制得太严。因此,一些州便授权一方当事人提取专家的庭外笔录证言,而无需寻求法院命令。 在其他州,法院有权命令进行附加的开示,诸如庭外笔录证言的提取和书面意见的披露。问题在于何时进行附加开示才为适当并没有一个标准。在一些较早的案例中,法院将开示限制在对书面质问书的粗略答复上,这种答复只给出了专家证言的十分粗略的概要,而没有提供足够的细节以告知对方当事人专家意见的根本基础。[20]对一方当事人知悉另一方当事人所聘准备出庭作证之专家的意见的性质和基础的能力进行限制,并没有得到承认。
1993年联邦开示程序规则对拟出庭作证之专家的规定作了大幅度修改。在一个明确的时间期限内,通常是不少于庭审前90天,一方当事人必须自动向本案的其他当事人披露任何此类专家的身份,并必须提供专家所准备并签名的书面报告。[21]该报告必须包括专家意见及其基础和理由,从而也必须包括该意见所立基的任何数据或信息以及任何用于支持该意见的物证。而且,该陈述必须列举该专家的各种证书、其近十年来的出版物、近年来该专家出庭作证的其他案件,以及本案中对该专家意见已付或拟付的补偿金。在这种报告得到提供后,任何当事人可以对其专家予以解职, 并可以通过其他开示手段获取其他专家的信息。[22]
当准备出庭作证的专家证人没有在诉讼之前被聘请,这时应如何适用规则是一个在联邦法院有争议的问题。就拟传唤专家之当事人必须披露该专家的身份,这一点已达成共识。但是问题在于,是否该专家必须提交报告,即使当事人要提供意见证言。大部分判例并不要求必须提交报告,只要该证言没有超出该专家作为一名证人的评论范围,并且其意见立基于这些评论。因此,一位提供治疗的内科医生不会被认为是为诉讼而聘请的专家,如果该医生描述了伤员的伤情和治疗,并且基于此提出了关于致害原因及康复治疗措施之意见的话。[23]如果该医生超出了作为一名证人的评论范围而提供了基于事实而非那些在护理和治疗过程中查明的情况的意见,则其成了“留聘”专家,要受到那些规制诉讼前所聘人员之规则的约束。
在诉讼的通常进行过程中,当对方当事人不打算传唤专家证人出庭作证时,当事人被禁止要求开示对方当事人所聘专家的意见或者调查结果以帮助其为诉讼做准备。不过,关于此规则有一个例外,即情况特别致使对于寻求信息之当事人来说,获取己方专家意见为不可能或十分不可行。[24]这可能发生在诸如此等情形,即当事人聘请了唯一可能得到的专家,或者当事人所聘专家有机会研究这样一项特别的证据,而该证据在对方专家有机会对之进行检验之前就已遗失或者毁坏。有判例裁定认为,当获取双联式证据(duplicate opinions)变得“司法上禁止”时,开示便是适当的。

泸州市人民政府关于印发《泸州市2004年2月15日前被征地农转非人员基本生活保障办法》的通知

四川省泸州市人民政府


泸市府发〔2007〕21号

泸州市人民政府关于印发《泸州市2004年2月15日前被征地农转非人员基本生活保障办法》的通知


各区、县人民政府,市级有关部门:
《泸州市2004年2月15日前被征地农转非人员基本生活保障办法》已经市政府同意,现印发你们,请遵照执行。


二○○七年四月二十九日


泸州市2004年2月15日前
被征地农转非人员基本生活保障办法

第一条 按照《四川省人民政府办公厅转发省劳动保障厅关于进一步做好被征地农民就业培训和社会保障工作的若干意见的通知》(川办函〔2007〕54号)精神,结合我市实际,制定本办法。
第二条 1983年4月至2004年2月15日期间,在泸州市行政区域内被依法征用土地的,且在2007年6月30日以前年满18周岁的农转非人员适用本办法。
已经按月领取机关事业单位退休(职)金或城镇企业职工基本养老金的上述人员不适用本办法。
第三条 基本生活保障资金来源由个人缴费和政府补助两部分组成。市、区县人民政府确保基本生活保障金按时足额发放。
第四条 按照属地管理原则,本办法实施之日起至2007年8月31日,被征地农转非人员可到现户籍所在地的区县国土资源部门申请参加基本生活保障,逾期未申请的视为自动放弃,区县国土资源部门不再受理。
第五条 各区县国土资源部门应在公安部门的协助下,于2007年11月30日前,向符合条件的被征地农转非人员出具证明。被征地农转非人员应于2007年12月31日以前,持本人身份证、户口簿和国土资源部门出具的证明到现户籍所在地的区县社保机构进行初始登记缴费。逾期未进行初始登记缴费的,视为自动放弃,社保机构不再予以受理。
第六条 2007年6月30日以前,男年满60周岁、女年满55周岁及其以上的人员,按以下规定办理:
(一)2007年12月31日以前,可一次性向各区县社保机构缴费4000元;也可以逐年缴费,在每年的12月31日以前向区县社保机构缴纳次年的基本生活保障费,标准为每人每年400元(初始登记缴费应补缴2007年基本生活保障费200元);
(二)逐年缴费的,缴费年限满10年则不再缴费;
(三)已经参加缴费的上述人员由各区县社保机构从2007年7月起按月计发200元的基本生活保障金。
第七条 2007年6月30日以前,男年满18周岁未满60周岁、女年满18周岁未满55周岁的人员,缴费标准如下:
(一)男年满55周岁未满60周岁、女年满50周岁未满55周岁的,按6000元标准缴费;
(二)男年满50周岁未满55周岁、女年满45周岁未满50周岁的,按7000元标准缴费;
(三)男年满45周岁未满50周岁、女年满40周岁未满45周岁的,按8000元标准缴费;
(四)男年满18周岁未满45周岁、女年满18周岁未满40周岁的,按12000元标准缴费。
第六条、第七条所述人员可采取逐年平均缴费的办法缴纳基本生活保障费,也可以一次性缴清基本生活保障费。在2007年12月31日以前一次性缴清费用的,按上述标准分别减免1000元。逐年平均缴费的,中途不得中断缴费;中断一年以上的,视为自动放弃,本人缴费(不计利息,下同)一次性退还本人。缴费期间,本人户口迁出本市行政区域或失踪、死亡的,本人缴费一次性退还本人或其法定继承人。
第八条 本办法第七条所述人员在男年满60周岁、女年满55周岁的当月,携带本人身份证、户口簿和缴费凭据到登记缴费所在地的区县社保机构办理申领手续。区县社保机构按规定标准清缴其基本生活保障费后,从到龄次月起按月支付其200元的基本生活保障金。
第九条 本办法第六条、第七条所述人员如果已经参加城镇企业职工基本养老保险(含以个体身份参保),可以同时参加基本生活保障,但不得同时领取基本生活保障金和基本养老金。
(一)领取基本生活保障金以前已符合按月领取基本养老金条件(含基本养老保险费的缴费年限满15年)的,本人缴纳的基本生活保障费一次性退还本人;
(二)领取基本生活保障金以后达到按月领取基本养老金条件的,在本人领取基本养老金的当月,终止其基本生活保障金的发放,其缴纳的基本生活保障费若有结余,余额一次性退还本人。
第十条 按照本办法参加基本生活保障的人员死亡后,不享受丧葬抚恤金待遇。
第十一条 基本生活保障金标准参照我市城镇居民最低生活保障标准的变化而作适度调整。
第十二条 已领取基本生活保障金的人员应于每年6月30日以前到区县社保机构参加年度领取资格验证,并按以下规定办理:
(一)本人户口迁出本市行政区域或失踪、死亡的,从次月起停止发放基本生活保障金。本人缴费在扣除已领取的基本生活保障金后如有结余,余额一次性退还本人或其法定继承人;
(二)被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚或劳动教养的,收监执刑或劳动教养期间停发基本生活保障金。
出现上述情形的,本人或其指定代理人应在15日内向社保机构报告。否则,视为冒领基本生活保障金,区县社保机构应按规定追收冒领的基本生活保障金。
第十三条 被征地农转非人员纳入城镇居民医疗保险范围,按其有关规定执行。
第十四条 政府努力促进、扶持在劳动年龄内的尚未就业且有就业愿望的被征地农转非人员实现就业再就业并依法参加社会保险。
第十五条 自愿不参加基本生活保障的被征地农转非人员符合城镇低保条件的,纳入城镇居民最低生活保障范围。
第十六条 本办法从2007年7月1日起施行。与此同时,泸市府发〔2006〕17号文件第二条规定及与之配套的泸市府办发〔2007〕4号文件不再执行。
第十七条 本办法由市国土资源局、市财政局、市劳动保障局共同负责解释。
第十八条 今后若国家、省对此有新的政策和规定,则按新的政策规定办理。