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为亲友非法牟利罪/万玲

时间:2024-07-04 09:53:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8970
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  为亲友非法牟利罪是1997年修订刑法时增加规定的新罪名, 1、根据刑法第166条的规定,为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,为亲友非法牟利,致使国家利益遭受重大损失的行为,追诉标准将国家利益限于经济损失,不够全面,应相应增加其他情节标准; 2、“致使本单位少盈利、多支出”的表述不够规范,且实践中执行标准会各异,难以实际操作,建议改为直接经济损失; 3、建议将本案的数额标准与滥用职权罪的立案标准一致起来,也规定为致使国家直接经济损失数额在20万元以上,否则会导致二者之间标准的失调,无法体现对国家机关工作人员职务犯罪从严的立法原则精神。上述意见多数得到了采纳,考虑到本案中国家利益所遭受的损失一般均为行为人的亲友所直接非法获取,与渎职罪中滥用职权导致国家利益遭受损失的情况不完全一样,所以在数额上作了相对低一点的规定。
根据《追诉标准》第11条的规定,国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,为亲友非法牟利,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:
1、造成国家直接经济损失数额在10万元以上的;
2、致使有关单位停产、破产的;
3、造成恶劣影响的。
实践中具体适用本案追诉标准的规定时,应注意以下几个问题:
1、本案追诉标准所列举的各种情形之间是并列、选择关系,行为人只要具备其中任何一个条件,即应予追诉。上述追诉标准中,第1 项是从经济损失的角度所作的规定,第2项是从行为的危害后果的角度所作的规定,其中的停产是指严重影响公司、企业生产经营的情况,而不是指短时间、小范围、影响不大的停产,第3项是为避免列举不全面而作的兜底性规定。
2、本案中的直接经济损失,是指因行为人的非法牟利行为直接导致的国家财产损毁、减少的实际价值。如果行为人多次实施为亲友非法牟利行为的,则应将国家因此所受损失累计计算。这里的国家利益主要直接体现为国有公司、企业、事业单位的利益。当国家遭受的直接经济损失达到10万元以上(含10万元)的,应予追诉。
3、实践中具体确定国家利益遭受损失的情形时,可以参照以下原则进行:
(1)将本单位盈利业务交由自己的亲友进行经营的,应当计算本单位原可得经济利益的损失。
(2)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品的,应当根据实际购进价格与该商品的市场合理的最高价格的差价,计算实际损失的数额。
(3)以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的,应当根据实际销售价格与该商品的市场合理最低价的差价,计算实际损失的数额。
(4)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的,如果本单位将该产品变价处理的,应当以本单位处理该不合格商品后实际损失的数额计算;如果因质量低劣无法处理的,采购该不合格商品的价款就是损失的数额;如果质量不合格,经维修后合格的,以支付维修费用为损失的数额;如果因商品不合格导致消费者投诉而造成的支付赔偿等直接经济损失的,也应当计入损失的数额;如果行为人的行为使国有公司、企业、事业单位无法正常经营,导致严重亏损甚至破产的,也属于使国家利益遭受重大损失。
4、关于“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”的理解问题。根据刑法第166条的规定,为亲友非法牟利罪,是指国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的行为:
(1)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;
(2)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;
(3)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。由于上述三种情形对有关“亲友”的表述有两种,即第一种情形中的“亲友”和后两种情形中的“亲友经营管理的单位”,实践中,对于如何理解第一种情形规定的“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”存在不同认识,一种意见认为,这里的“亲友”仅指亲友本人,另一种意见则认为,这里的“亲友”既包括亲友本人,也包括与亲友有重大利益关系的单位。对此,我们认为对刑法第166条第一项规定的“亲友”,不能拘泥于字面进行理解,这里的“亲友”,应该既包括亲友个人,也包括有关单位,对于利用职务便利,将本单位的盈利业务交给其亲友投资、管理、控股的单位经营的,也应视为“交由自己的亲友进行经营”。
该条第二、三项之所以只规定“亲友经营管理的单位”,主要是考虑到国有单位一般不会直接向公民个人采购或销售大量商品。对第一项规定的“亲友”作相对宽一些的理解,既符合立法精神,也符合当前深入开展反腐败斗争的需要

民政部关于全国性社会团体委托管理有关问题的通知

民政部


民政部关于全国性社会团体委托管理有关问题的通知
民政部


各省、自治区、直辖市、计划单列市民政厅(局):
根据《社会团体登记管理条例》第八条关于“登记管理机关与其核准登记的社会团体的办事机构不在同一行政区域的,可以委托该社会团体办事机构所在地的登记管理机关负责日常管理”的规定,为进一步明确委托管理的责任和权限。现将有关问题通知如下:
一、凡办公地点设在北京以外的全国性和跨省、自治区、直辖市的社会团体及其办事机构、分支机构,一般可由民政部委托该社团所在地的省、自治区、直辖市民政厅(局)进行管理。
二、如所委托管理的社团办公地点与民政部委托的社团管理机关不在同一行政区域的,省、自治区、直辖市民政厅(局)可逐级再行委托,并报民政部备案。
三、凡属委托管理的社会团体,在民政部登记注册后的30日内,由民政部向所委托的管理机关(下称委托管理机关)出具《中华人民共和国社会团体管理委托书》(下称“委托书”),并发送社团档案材料。委托管理机关从接到“委托书”和档案材料之日起,即应对所委托管理的社
团进行管理。
委托管理机关应将“委托书”及档案材料回执,及时返送民政部。
四、委托管理机关要将所委托管理的社团纳入当地社团日常管理范围,统一进行管理。
五、委托管理机关负责所委托管理的社团的年度检查,并在年检结束后30日内将年检结果报送民政部。
对无故不接受年检或在年检中发现有严重问题的社团,委托管理机关应及时提出意见,报民政部处理。
六、所委托管理的社团的印章,由民政部负责制发;或由民政部开具《社会团体刻制印章证明书》,由社团到当地公安部门刻制,并到民政部和委托管理机关备案。
七、所委托管理的社团或其分支机构,需要开立帐户的,须持社团登记证及民政部开具的《社会团体开立银行帐户证明书》,到当地银行开立帐户。
八、所委托管理的社团的收取会费标准,统一由民政部根据有关文件精神审定,并由民政部办理《全国性社会团体收取会费许可证》和《全国性社会团体会费收据购领证》。所委托管理的社团持“购领证”可到民政部购领《全国性社会团体会费统一收据》,也可到委托管理机关购领会
费收据。
九、委托管理机关应监督所委托管理的社团在变更名称、会址、法定代表人、负责人或办事机构、分支机构时,及时到民政部办理变更手续或备案。
所委托管理的社团如自行解散,委托管理机关应监督其向民政部办理注销手续。
十、委托管理机关应依法保护所委托管理的社团的合法权益,并监督其遵守国家法律、法规。如所委托管理的社团有违法、违纪行为,应及时进行调查、核实,报民政部处理。
各委托管理机关要认真履行职责,并经常与民政部沟通情况,密切配合,共同做好社会团体的管理工作,以保证社会团体的有序运行和健康发展。



1994年10月10日
邱兴华之死的法学反思

周永坤


12月28日上午九时,陕西省高级人民法院刑事审判庭在安康市中级人民法院再次开庭,法庭当庭宣布省高级法院维持安康市中级法院一审刑事判决的终审裁定,决定:判处被告人邱兴华死刑,剥夺政治权利终身。宣判后,对邱兴华经验明正身当即押赴刑场执行枪决。省高院慎重研究后所做出的终审裁定认为,上诉人邱兴华提出的上诉理由无有说服力的相关证据证明,其上诉理由不能成立,本院不予支持,据此裁定维持原判。(中国法院网http://www.dffy.com ,2006年12月28日)
  邱兴华之死在预料之中,我对他必死的判断基于两点:一是法治作为原则在中国还没有确立(不是在规范意义上——因为法治已经入宪——而是在事实意义上),二是他的死是许多人的利益之所在。但是他死得如此之高效还是出乎我的意料,事实无情地证明我又犯了一次朋友经常批评我的错误——书呆子。
  邱兴华之死从法律上来说起码有两个问题:一是他的精神病司法鉴定的权利被剥夺了, 二是他的生命权是否被非法剥夺成为一个永远的迷。这是两个连在一起的问题。邱兴华案的关键事实有两类:一是行为方面的事实,二是他的精神状态方面的事实。依据我国法律办案“以事实为依据、以法律为准绳”的原则,这二类事实都是作出判决的依据。前一类事实看来是“铁”的,经得起时间检验的;而第二类事实则是明显没有达到刑事司法决断的起码要求。当辩护方提出邱精神病方面的证据以后,控方就要承担证明邱兴华精神正常的证明责任,以排除“合理怀疑”,法院不能以一句“不予采信”就简单推过,这是一条人命啊!我们基于杀邱兴华理由是对人命的尊重;依据逻辑上的一贯性,我们自己的行为也要尊重人命——这里是指邱兴华的命。
  从法治建设的角度来看,邱兴华案所产生的影响无疑是负面的,它增加了许多人对于法治的失望情绪,它使法律蒙受了耻辱。这似乎是不需要论证的。邱兴华案的第二类事实是应当通过司法鉴定来解决的,因为这是一个医学问题,应当由医学专家来解决。但是现在医学专家没有介入的权利,是由几个“法律家”关起门来议定的,这不能不使人产生怀疑。而这一怀疑将永远存在下去——因为失去了可以检验的活体。如果法院考虑自己的声誉,聪明的法官应当借助科学来增加自己的权威,如果你很有把握邱兴华没有精神病,你为什么不这样做呢?法院应当尽量在非法律问题上闭嘴,以避开公众的批评,在邱兴华案上,法官恰恰在“非法律”问题上刚愎自用。
  从法社会学上来看,我们这个社会在道德上有自我反省的必要。邱兴华在生前曾经有二次被错误关押(但愿媒体没有给我错误的信息),除了那些“处变不惊”的圣人以外,这样的遭遇足以对人产生精神上的负面影响,甚至影响人的行为,严重者将导致精神疾患。错误关押是任何社会都应当力求避免的,当然,任何社会都无法绝对避免出错。但是一个人在不长的时间里吃二次“冤枉官司”,社会难道没有责任么?我想,我们的审前羁押制度存在严重的问题,需要改革。我们现在的审判羁押制度是建立在“有罪推定”上面的,它“以羁押为原则,以不羁押为例外”,因为没有经过审判,没有经过质证等法律程序,错误在所难免。要将目前建立在有罪推定基础上的审前羁押制度改为建立在无罪推定基础上的制度:实行“以不羁押为原则,以羁押为例外”,大量的问题通过“取保候审”制度来解决,只对那些有逃跑、窜供、伤害等可能性的人才可以拒绝“取保候审”。这样,像邱兴华那样的悲剧就可以避免了。
  还有一点要说的是,邱兴华死得如此之快着实使我大吃一惊。如果在中国古代,这个案子要经过最高司法机关的复核,还要向皇帝“奏请”,在有的朝代还要几复奏,是一个非常“无效益”的程序。但是,我们的效率似乎太高了。我相信新闻肯定存在一个严重的失误:因为新闻中没有“死刑核准”程序。我相信肯定是“核准”了,不过这个核准如果不是与二审程序合一,就是走过了场。甚至我以小人之心度君子之腹,之所以如此之高效,一个可能的原因是为了规避新的死刑复核制度,因为还有三天就是2007年元旦,从法律上说,元旦过后死刑核准权就要由最高人民法院行使(事实如何则不得而知,因为中国的法律是可以“以统治阶级意志”为需要而解释的)。但愿我的关于邱兴华案死刑核准权的文章没有成为将邱兴华加速推向死亡的因素,如果是那样,我也只能到我不承认的阴曹地府向邱说声“对不起”了。从立法反思的角度,从人道着想,许多国家都规定从死刑判决到执行有一个间隔(有法院的同志说我国“死刑宣判与死刑执行一般不在同一天”),以保证被决人犯有一个处理身后事务的时间,也是为了最大限度地防止错杀。建议修改刑事诉讼法时增加一个条款:“死刑的执行应当在死刑核准程序下达之日起的××日后方得执行。”(起码也要一到二个月时间)死刑一宣判就执行是不是显得迫不及待?是不是有违人道?

周永坤,苏州大学王健法学院教授,博士生导师
文章来源:周永坤教授“平民法理”法律博客http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/
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