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网络交易平台提供商在知产保护中的义务/廖宇羿

时间:2024-07-04 17:19:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8894
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  2008年11月,中国友谊出版公司发现淘宝网卖家杨某以明显不合理的低价,通过淘宝网销售盗版《盗墓笔记4》图书,其行为侵犯了该出版社的专有出版权。而淘宝网作为提供交易服务平台,未尽到合理的审查义务,且对以明显低于市场价格销售图书的信息未尽到及时删除的义务,为非法销售盗版图书提供了渠道和便利,已经构成共同侵权。于是提起诉讼。淘宝网公司辩称:作为提供信息发布平台的服务提供商,淘宝网不应承担因网店经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。且淘宝网在收到投诉函之后,及时删除了被投诉的相关信息,并按要求提供了会员的注册资料,尽到了合理的注意义务,并不构成专有出版权的侵犯。笔者欲就该案件争议的焦点及引发的关于网购中知识产权保护的问题论述如下。

  一、网络交易平台提供商在网络交易中的法律地位

  网络交易依其主体不同可以分为:发生在互联网中企业之间(Business to Business,简称B2B)、企业和消费者之间(Business to Consumer,简称B2C)、个人之间(Consumer to Consumer,简称 C2C)、 政府和企业之间(Government to Business,简称 G2B) 通过网络通信手段缔结的商品和服务交易。消费者经常使用的当当网、卓越亚马逊网等都是B2C购物网站。上述案件中的淘宝网则属于为消费者个人与个人之间进行买卖提供交易平台的C2C购物网站,在中国的同类型网站还有拍拍网、TOM易趣网等等 。但是淘宝网作为亚洲最大的网络零售商圈,其用户所占的市场份额达76.5%,处于绝对领先地位。与当当网等B2C购物网站相比,淘宝网此类C2C网络交易平台提供商的中介性主要体现在以下两个方面。

  (一)提供平台服务,不是信息的直接提供者

  淘宝网提供的电子公告服务(BBS),是指在互联网上以电子布告牌 、电子白板、电子论坛、网络聊 天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为。其提供的是平台服务,并不象当当网之类的属于互联网内容提供商,后者网上的商品信息由厂商提供,并负责售后服务。所以网站上所有商品的信息均由淘宝网的用户提供,并对其真实性和合法性负责。

  (二)仅是物色交易的场所,不是交易的双方,不参与交易的过程

  不同于当当网与用户在交易的过程中的商城与客户的关系,淘宝网上的交易发生在用户之间,网站本身不参与销售。且物品一般在线下交割,物流等售后也由用户双方协商决定,而淘宝网只提供相应的技术支持,并依服务协议和公告行使信息管理的权利。

  二、网络交易平台提供商在知识产权保护中应尽的主要义务

  (一)信息审查义务

  网络交易中卖方比买方处于更大的优势地位,为了护消费者及第三方权利人的利益,规定网络交易平台提供商的信息审查义务能够保证卖方身份的真实性,以便权利人在发现有用户上传侵权的信息时,能够及时确定侵权人。但是出于专业的限制,网络交易平台服务商不可能对在其平台上发布的所有信息都一一核实,也不能保证通过其平台成交的商品与平台信息完全一致。所以笔者认为应将该义务限定在形式审查范围内。参照淘宝网等购物网站实行的“打假”行动,这种形式审查应包括以下两个方面。1.交易平台上的卖方资格审查。例如,要求卖方提供营业执照、身份证等官方出具的资质证明。2.交易平台上的商品信息审查。例如商品的合格证、原产地证明、图书ISBN编码等,并以此作为发布信息和商品准入的依据。而淘宝网今年建立的保健品准入制,规定所有在淘宝网上销售的保健品必须有国家食品药品监督管理局的批准文号才能上架销售,以及明年2月份起要求所有书籍类卖家提供“出版物经营许可证”的卖家准入规则,都为明确网络交易平台商的信息审查义务提供了有效例证。

  (二)监控义务

  综合国内外学者的观点,网络交易平台提供商的监控义务以其履行的方式不同可以分为,主动审查义务和被动审查义务。

  1.主动审查义务。在网站是否负有主动审查义务的问题上,很多学者赞同适用“红旗标准”,即当链接提供者有机会根据链接指向的文件名称和其他信息对其合法性加以初步判断时,如果相关信息已经足以反映出该文件的侵权性质,其明显程度就像一面颜色鲜亮的红旗在链接提供者面前公然飘扬,则链接提供者就不应再对该侵权文件设置链接,或者在发现之后应立即断开已经存在的链接。认为依据“红旗标准”网络交易平台商负有主动审查义务,并依此履行的情况判断网商侵权主观过错的学者,可能忽略了一点,即网络交易平台上的物品一般在线下交割,货不对版的情况往往比直接将侵权信息暴露在网上更为普遍。所以笔者认为,“红旗标准” 在我国司法实践中的意义在于完善立法,以防万一,对于能否作为网络交易平台提供商负有主动审查义务的依据还值得探讨。实际上,网络交易平台已经在与用户签订的服务协议中规定了其管理网站所有信息的权利,而淘宝网等几大网购平台商也注意到了侵犯知识产权的商品对于其网站的危害,已定期主动清除网站中的违规商铺。但是由于缺乏立法规范,使这项权利得不到适当的制约,为网站滥用权利留下了极大的隐患。

  2.被动审查义务 。我国 《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)借鉴美国1998年颁布的《千禧年数字版权法》(DMCA)的规定,创设了较之以前相关行政规章的规定更为全面完整的 “通知——删除”程序。在有效通知书的内容和形式方面,《条例》作出了明确的规定,并且要求由权利人负责通知书的真实性,承担通知给服务对象造成损失的赔偿责任,而服务提供商仅承担基本的删除或断开链接的义务。为了防止权利人利用“通知——删除”程序滥用权利,按照权利义务对等原则,《条例》也规定了相应的“反通知”程序,即如果服务对象对权利人通知书的内容不服,可以向网络服务提供商提出书面说明即“反通知”,要求服务提供商恢复被删除的内容,或者恢复与被断开内容的链接。网络服务商在接到“反通知”后应立即恢复被删除的内容或链接,并将该通知转送给主张权利人。而权利人在接到服务提供商转送的服务对象提供的书面说明后,不得再向服务提供商提出删除或者断开链接的通知书。

  但是“通知——删除”程序只是解决权利人与服务对象之间侵权纠纷的简易程序,并不能从根本上解决两者的民事纠纷。网络服务提供商作为信息传输的中间环节,自身没有能力判断权利人与服务对象提供材料的真实性,也没有权力做出具有法律效力的裁决。因此,即使权利人对服务对象提出恢复的请求不服,也不能再向服务提供商发出删除或者断开链接的通知书,否则会陷入“死循环”。权利人在接到网络服务提供商转送的其服务对象的书面说明后,如果对其书面说明不服,可以借助公权力解决侵权纠纷,即可向当地著作权行政管理机关投诉,或者向人民法院起诉,通过有权机关解决纠纷。这也正是设立“通知—删除”程序,提高对权利人利益保护效率、为网络服务提供商提供“避风港”用以限制其侵权责任的根本目的。

  (三)协助义务

  由于网站与其用户之间存在的特殊关系,网站对于其用户有一定的控制力度,用户的信息及其在一定时段的交易记录等会储存于网络交易平台提供商的服务器中。一般而言,网络服务提供商作为传输网络信息的中间环节,其提供的服务在客观上为服务对象实施侵权行为创造了条件,一旦发生侵权纠纷,网络服务提供商有责任配合有权机关查处侵权行为。从履行协助调查义务的结果来看,服务提供商越严格、越积极地履行这一义务,就越能尽早确定真正的侵权人,从而减轻自身可能承担的法律责任,因此,也是符合服务提供商切身利益的。

  但我国《条例》仅规定了网站向著作权行政管理部门提供涉嫌侵权的服务对象的相关资料,排除了权利人查询资料的可能性,不利于权利人向真正实施侵权行为的人追究责任,同时也增加了网络服务提供商承担侵权责任的风险。因此,笔者认为不妨扩大允许查询的主体范围,对查询设置一定的程序和标准,在不损害用户隐私权的前提下,尽可能地给予权利受损害人充分的救济途径。

  在实践中可以借鉴DMCA中“证人传票”制度。由于网络服务提供商可能对版权人及其代理人或网络用户发出的通知与反通知置之不理,DMCA规定版权人或其代理人可以请求任何当地法院的书记员,向服务提供商发出传票,以确认被指控的侵权人。如果请求人已经发出符合规定的合格通知,其建议传票内容适当、宣誓承诺符合要求,书记员应立即签发传票交于请求人,由其送交网络服务提供者。网络服务提供商在收到法院传票后应当立即无条件向版权人或其代理人披露传票要求的信息,而不是向法院或主管公共机构披露。这样也能使“协助调查义务”的规定同“通知—删除”规则合理地衔接起来。

  原文出处:《法律适用》2012年第9期

  (作者单位:中国人民大学法学院)

深圳市村务管理实施细则(试行)

广东省中共深圳市委办公厅 深圳市人民政府办公厅


中共深圳市委办公厅 深圳市人民政府办公厅关于印发《深圳市村务管理实施细则(试行)》的通知

(2003年2月14日)

深办〔2003〕1号

  《深圳市村务管理实施细则(试行)》已经市委、市政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。


深圳市村务管理实施细则(试行)

第一章 总 则
  第一条
为进一步理顺村党支部(含党总支,下同)和村民委员会及其与村集体经济组织、共青团、妇代会、民兵营等村级组织的关系,推进民主选举、民主决策、民主管理、民主监督,建立村党支部领导下的村民自治运行机制,促进农村经济发展和社会进步,根据《中国共产党农村基层组织工作条例》、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《广东省村务管理办法(试行)》和有关政策、法规,制定本细则。
  第二条 村务管理必须坚持以下原则:
  (一)发挥村党支部的领导核心作用。村民委员会和村其他组织必须在村党支部的领导下开展工作,本村经济建设和社会发展中的重要问题必须经过村党支部研究决定,村级组织的选举必须在村党支部的领导和监督下进行。

  (二)充分发扬基层民主。必须坚持集体决策,村党支部、村民委员会讨论决定问题时,不能由村党支部书记或村民委员会主任个人说了算;要给予村民充分的知情权、决策权、管理权和监督权;重大事务必须通过村民会议或村民代表会议,由村民民主决策;日常村务管理要及时向村民公开,并接受村民监督。
  (三)推进村务管理规范化、制度化、科学化。建立健全村级重大问题议事规则,推进村务决策的科学化;建立健全村级党务、政务、财务管理制度,明确村级事务运作程序,推进村级事务管理制度化;建立健全监督约束机制和村干部岗位责任制,全面规范村务公开,促进村干部工作行为规范化。

  (四)坚持依法办事。村党支部委员会、村民委员会及村民会议和村民代表会议所作的每一项决定、决议,都不得与党的路线方针政策和法律法规及规章相抵触;村务管理人员(包括村党支部委员会成员、村民委员会成员、村集体经济组织负责人及村聘用的管理人员)要带头依法办事,带头执行村务民主决策和民主管理制度。
  第三条
村党支部在镇委(街道党工委)领导下开展工作;村民委员会在镇人民政府(街道办事处)指导下开展工作。镇委(街道党工委)负责协调村级各种组织之间的关系。
第二章 村级组织的地位、职责及其相互关系
  第四条 村党支部是全村各种组织和各项工作的领导核心,实行思想、政治和组织领导。主要职责有:
  (一)宣传和执行党的路线方针政策和上级党组织以及本村党员大会作出的决定或决议,研究讨论本村经济和社会发展的重大问题。
  (二)领导村民委员会、村经济组织、团支部、妇代会、民兵营等其他村级组织,支持和帮助他们依照法律法规及规章和各自职能开展工作,带领群众深化农村改革,发展农村经济,走中国特色社会主义道路,逐步实现共同富裕。

  (三)领导和组织本村的社会主义精神文明建设,做好村民的思想政治工作,大力培养和造就一代有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义新型农民。
  (四)负责抓好党支部和本村党员队伍的思想、组织、作风建设,建立健全各项规章制度,大力加强党员教育、管理、监督,积极培养入党积极分子,认真做好发展党员工作。
  (五)负责村民委员会、村民小组负责人和村办企业管理人员的教育、培养、选拔、推荐、考核和监督,不断完善农村干部选拔任用机制,切实加强村级领导班子建设。
  (六)领导和推进村级民主,搞好村务公开,领导和组织村党支部、村民委员会、村民小组和其他组织的民主选举,支持和保障村民依法开展自治活动。

  第五条
村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会根据本村的规模、生产生活的实际和村民意愿,可分设若干村民小组。村民委员会在村党支部的领导下,履行有关法律、法规和规章所规定的职责。主要有:
  (一)宣传党和国家的路线方针政策,宣传国家宪法、法律、法规和规章,在镇委(街道党工委)和村党支部的领导下,协助镇人民政府、街道办事处及上级政府开展工作。
  (二)制定并组织实施本村经济社会发展规划、年度工作计划、财务收支计划,领导和支持村经济组织发展集体经济,深化农村基层各项改革,引导村民走共同富裕的道路。

  (三)办理本村的公共事务和公益事业,热心为本村村民、外来投资者和外来劳务工服务。
  (四)在村党支部的领导下,管理本村土地资源和其他集体资源,管好本村集体资产,保证集体资源和集体资产不受损失。
  (五)调解民事纠纷,维持社会治安,协助村党支部做好新形势下的农村思想政治工作,积极倡导健康、文明、科学的生活方式,树立社会主义新农村的良好风尚。
  (六)密切联系群众,及时向政府反映村民的意愿、要求,提出意见和建议。
  (七)抓好本村和外来人员的计划生育工作,落实计划生育的各项措施。
  第六条
村民小组是村民委员会的下设组织,主要职责是协助村民委员会做好本村民小组的村务工作,村民小组必须接受村民委员会的领导和指导。村民小组的设立、撤销和调整由村民委员会提出方案,经村民会议或村民代表会议讨论同意,由镇人民政府或街道办事处批准,报区民政局备案。
  第七条
有条件的村民小组可成立村民小组党支部,在村党(总)支部的领导下开展工作。村民小组党支部是村民小组各项工作的领导核心。村民小组党支部委员会成员由本村民小组全体党员选举产生,提倡村民小组党支部书记由党员村民小组组长兼任。

  第八条
村党支部和村民委员会、村集体经济组织、共青团、妇代会、民兵营等组织的关系是领导和被领导的关系。村民委员会分工由村民委员会提出方案,报村党支部委员会研究决定。"两委"对村民委员会成员分工意见不一致,由村党支部委员会提出方案,提交村民代表会议或村民会议讨论决定,报镇委(街道党工委)备案。村党支部要不断改进领导作风和领导方式,支持并保证村民委员会和村集体经济组织、共青团、妇代会、民兵营等组织依照法律法规和规章及各自章程正确行使职权,发挥作用,做到总揽全面工作而不包办代替。

  第九条
村民委员会与村集体经济组织的关系是管理与被管理的关系,与共青团、妇代会、民兵营的关系是协助关系。村民委员会应当加强与村党支部的沟通协调,自觉置于村党支部的领导之下,依法管理好本村的各项事务。村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权,支持、监督其做好工作。
第三章 村级党务管理
  第十条
村党支部根据工作需要适时召开支部委员会会议,由支部书记召集和主持,研究讨论本村党务工作和有关重大问题;每季度至少召开一次党员大会,本村全体党员参加,由支部书记通报党支部工作情况,或讨论表决本村重大事项。

  第十一条
村党支部坚持每月开展一次党员活动,每年召开一次以批评与自我批评为主的组织生活会,支委成员认真查摆在党性党风和工作中存在的突出问题,听取党员和群众的意见建议,自觉接受监督。
  第十二条
村党支部组织本村党员积极参加"分类定责和包户定责"工作,充分发挥农村党员的先锋模范作用。同时,结合这项工作,进一步完善民主评议党员制度,表彰优秀党员,依照有关规定严肃处理不合格党员。
  第十三条
在镇委(街道党工委)的指导下,村党支部每年对党员进行一次集中培训。坚持理论联系实际,采取适合农村特点、贴近党员思想的有效形式,分层次、分类别对党员进行教育和培训。

  第十四条
村党支部应积极配合镇委(街道党工委)做好本村非公有制经济和社会组织党建工作,抓好流动党员党组织建设,做好流动党员教育管理工作,为流动党员党组织开展活动提供便利。
  第十五条
村党支部每半年专题研究一次发展党员工作。按照"坚持标准、保证质量、改善结构、慎重发展"的方针和有关规定,制定发展党员计划,做好发展党员工作,注意吸收优秀村干部和青年、妇女入党。
  第十六条 对上级有关政策规定和有关会议精神,村党支部要及时向全村党员、干部和群众传达,并抓好贯彻落实。
  第十七条
对村共青团、妇代会、民兵营等群团组织负责人的选拔任用,由村党支部研究提出意见,按各自章程及有关规定推选产生。对村其他管理人员的选拔任用,由村党支部提出主导意见,经村"两委"会议研究同意,报镇(街道)有关部门备案。
  第十八条
对村干部的工作政绩考核,除由镇委(街道党工委)、镇政府(街道办事处)统一考核的人员外,其他人员由村党支部提出考核意见,经村"两委"会议研究通过后,由党支部组织实施,村民委员会配合。
  第十九条
村党支部负责对村、组干部的管理和监督,对不服从组织安排,工作不力造成不良影响的,要给予严肃批评;经批评教育后仍不改正,造成恶劣影响的,报镇委(街道党工委)、镇政府(街道办事处)研究批准后,依照有关规定给予严肃处理。
第四章 村级政务管理
  第二十条
村级政务是指村级党务工作以外的其他村级事务。村级重大政务含本村经济、社会发展规划和年度目标计划的制定、修改等,由村民委员会提出初步意见,村"两委"会议研究形成议案,提交村民代表会议或村民会议讨论通过后,由村党支部和村民委员会共同抓好落实。
  第二十一条
村民自治章程、村级经济组织章程、村规民约和村内有关制度的制定、修改,由村民委员会提出初步意见,?quot;两委"会议研究形成方案,最终经村民代表会议或村民会议讨论通过后,由村民委员会组织实施。
  第二十二条
本村建设规划由村民委员会提出初步意见,经村"两委"会议研究,提交村民代表会议或村民会议讨论通过,报上级规划与国土、建设管理部门批准后,由村民委员会组织实施。
  第二十三条
宅基地审批工作,由当事人向村民委员会写出书面申请,经村"两委"会议研究同意,报规划与国土部门批准后,由村民委员会具体办理。
  第二十四条
村基建工程建设项目,由村基建领导小组或?quot;两委"会议研究确定,在符合法规的前提下,经村民代表会议或村民大会通过后,按规定程序实施。项目审定后,严格按照基建工程管理程序办理有关手续,实行公开招投标。施工过程中,村民委员会应抓好工程质量和施工安全,对工程进度和质量进行监管,确保工程按时按质安全完工;如发生质量问题、安全事故等,村民委员会和施工单位应及时上报建设行政主管部门,组织整改和追究责任。村民小组的基建项目等重大事情要报村基建领导小组或村"两委"会议研究决定。
  第二十五条
土地及集体经济项目承包,由村"两委"会议研究制定初步方案,提交村民代表会议或村民会议讨论通过后,由村民委员会与当事人按有关规定签订合同,并抓好落实。

  第二十六条
烈军属、困难户、"五保户"的照顾救济,由村民委员会提出意见,经村"两委"会议研究通过后,由村民委员会具体办理。
  第二十七条 精神文明建设规划由村党支部负责制定和实施,文明户的评选由村党支部具体组织,村民委员会配合。
  第二十八条
道路建设、电网改造、水利建设、自来水安装、学校建设等公益事业,经村"两委"会议研究,提交村民代表会议或村民会议讨论通过,报有关部门审批后,由村民委员会组织实施。
  第二十九条
有关经济、文化和社会发展的数字统计,由村民委员会负责,分工专人搞好统计,经村"两委"集体审核、党支部书记和村民委员会主任签字后方可上报。
  第三十条
村务公开工作在村党支部领导下,由村民委员会或村务公开领导小组具体负责。村民委员会应当按照《广东省村务公开条例》规定的时间和内容,及时、全面、如实编制村务公开草案,经村"两委"会议和村务公开监督小组审核后通过一定形式公布。
第五章 村级财务管理
  第三十一条
村级财务管理必须依照《会计法》及有关财务管理规定进行,村集体一切收支必须全额纳入村级财务进行会计核算,严禁私设账外账,条件成熟的镇(街道)要成立会计代理计账中心或财务管理中心对村级财务实行统一监管。村民小组财务可由村民委员会代管或直接由镇(街道)会计计账中心监管。

  第三十二条
村民委员会、村集体经济组织和村民小组要分别配备符合资格的财务人员,负责本单位账目的整理、记账、核算及上报工作,自觉接受财务主管部门和镇政府或街道办事处的指导、监督。村党支部、村民委员会、村集体经济组织和村民小组领导成员的直系亲属不得担任本组织财务人员。要按财务主管部门要求,统一财务管理制度,统一记账方法,统一账簿,做到账证、账实、账款、账账、账表五相符。

  第三十三条
村级费用开支分为日常性开支和生产性开支两种。日常性开支为:工资、办公费、修理费、水电费、差旅费和业务接待费等;生产性开支为:基建支出、购置固定资产支出、对外投资及捐赠支出等。村日常的小额开支,在规定的额度范围内,由村党支部书记或村民委员会主任审批;日常大额开支实行"两笔联签"制度(即由村党支部书记和村民委员会主任联合审批),并按规定程序经村民主理财小组或村务公开监督小组审核,否则不得入账报销。村民委员会主任经手的开支由村党支部书记审批;村党支部书记兼任村民委员会主任经手的开支,由分管财务的村民委员会副主任审批。意见不统一的,提交?quot;两委"会议讨论决定。大额和小额的标准由村民委员会提出意见,经村党支部同意,提交村民会议或村民代表会议决定。
  第三十四条
生产性开支一律由村"两委"领导班子集体研究审批,大额的由村民代表会议讨论通过,并由村民委员会法人代表签字后,交财务人员按规定程序办理。对村内基础设施建设等重大项目的开支,应当依据上级有关职能部门实地考察论证和预算的报告,报镇政府或街道办事处审核备案。
  第三十五条
村财务收支情况由村党支部书记、村民委员会主任和民主理财小组或村务公开监督小组审核并签字后,每月公布一次。村民主理财小组或村务公开监督小组负责收集群众意见和建议,并向村党支部、村民委员会报告。

  第三十六条 坚持执行民主理财制度。
  (一)经村民代表会议或村民会议选举,每村推选5~7名有理财能力、处事公道的村民代表,组成民主理财小组。也可由村务公开监督小组代行村民主理财小组职责。
  (二)民主理财小组必须在村党支部和村民委员会的领导下开展工作。其主要职责包括:
  (1)监督本村财务制度的实施;
  (2)检查本村现金、银行存款、物资、产品、固定资产的库存情况;
  (3)检查会计账目及其他会计资料;
  (4)每月初集中对本村上月的全部收支单据、财务报表进行审核,对不符合规定的予以退回,对符合规定的签章确认,并以村务公开的形式公布;
  (5)审核本村年终的收益分配方案;
  (6)发现违规违纪现象后及时向村民代表议事会或上级有关部门报告,请求查处;
  (7)配合上级经管、财政、审计等部门进行管理监督工作;
  (8)受理村民意见,向村党支部和村民委员会报告,并向村民解释有关理财事项。
  (三)村各项业务的收支单据必须经村民主理财小组审核签章认可后,方能进行会计记账和核算。
第六章 村级重大问题议事规则
  第三十七条 凡村级事务,必须实行民主议事、民主决策、民主管理和民主监督,坚决杜绝个人或少数人说了算的错误做法。
  第三十八条
对村及村党支部内部重大事项,应当由支部召集党员大会进行讨论决定;对村级重大事项应本着先党内后党外的原则进行讨论决定。
  第三十九条 凡涉及全体村民利益的重大事项必须经村民代表会议或村民会议讨论决定,实行民主议事和民主决策。
  第四十条
研究村务一般应召开村党支部委员会和村民委员会联席会议,"两委"联席会议由村党支部书记主持,党支部书记因故不能主持的,委托村民委员会主任主持;村民代表会议和村民会议,由村民委员会负责召集。

  第四十一条
下列重大问题,必须先经"两委"会讨论形成初步意见,再提交村民代表会议或村民会议讨论,根据大多数人的意见进行民主决策:
  (一)本村经济社会发展年度计划和中长期计划;
  (二)投资额在10万元以上的建设和投资项目;
  (三)村集体经济所得收益的使用(包括村集体股份合作经济组织(公司)收益的分配);
  (四)土地出租出让;
  (五)基建工程招投标;
  (六)村民宅基地安排;
  (七)需要村民负担的集资、统筹;
  (八)享受误工补贴的人数及补贴标准;
  (九)村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业建设、承包方案;
  (十)村民会议或村民代表会议认为应当由村民会议或村民代表会议决定的涉及村民利益的其他事项。
  第四十二条
召开村民代表会议和村民会议之前,由村"两委"研究议题,研究提出初步方案,并将议题提前通知参加会议的人员,做好议事准备。
  第四十三条
召开村民代表会议,必须有五分之四以上的村民代表参加;召开村民会议,必须有过半数的18周岁以上村民或三分之二以上的户代表参加。议题须经到会人数的过半数同意方可通过。村民代表会议或村民会议讨论未通过的事项,村党支部和村民委员会不得组织实施。

第七章 村务管理人员的教育管理
  第四十四条
村党支部负责村务管理人员的教育管理工作。村务管理人员要熟悉党和国家有关方针政策和法律法规及规章,提高工作水平和能力,勇于开拓,带领群众共同致富。村务管理人员要做到:实事求是,不弄虚作假;依法办事,不违法乱纪;艰苦创业,不奢侈浪费;说服教育,不搞强迫命令;廉洁奉公,不以权谋私;崇尚科学,不搞封建迷信;团结协作,不搞宗派活动。
  第四十五条
村党支部书记与村民委员会主任、村党支部副书记与村民委员会副主任、村党支部委员与村民委员会成员分别享受同等职务补贴和其他福利待遇。不是?quot;两委"委员的计生、治保、工会、妇联等方面负责人,享受"两委"成员同等职务补贴和其他福利待遇。
  第四十六条
在镇委(街道党工委)的统一领导下,实行村党支部及其成员、村民委员会及其成员考评制度。一年进行一次民主评议,届末进行一次民主测评。
  第四十七条 对村党支部及其成员进行每年一次民主评议的基本程序是:
  (一)村党支部及其成员分别写出集体和个人述职报告。
  (二)镇委(街道党工委)成立考评小组。考评小组召开村全体党员、村民代表参加的会议,在听取村党支部集体和个人述职的基础上,对党支部的工作情况和成员的德、能、勤、绩、廉情况进行民主评议。

  (三)镇委(街道党工委)根据民主评议情况形成评议意见,向各村党支部及其成员反馈。
  第四十八条 届末对村党支部每位成员进行一次民主测评,参照民主评议的程
  序,按优秀、称职、基本称职、不称职四个等次进行无记名投票。优秀和称职票达70%,其中优秀票达到50%以上的,评为优秀;基本称职和不称职票达到70%,其中不称职票达到三分之一以上的,评为不称职。评为优秀的,由镇委(街道党工委)通报表彰;不称职的,要予以诫勉或撤职。
  第四十九条
村民委员会的考评工作原则上与村党支部的考评同步进行。对村民委员会及其成员的每年一次民主评议,由镇委(街道党工委)派出考评小组会同村党支部共同组织,召开村民会议或村民代表会议进行民主评议。届末进行一次民主测评,参照民主评议的程序,按优秀、称职、基本称职、不称职四个等次进行无记名投票。评为优秀的,由镇委(街道党工委)通报表彰;评为不称职的,由镇委(街道党工委)和村党支部进行诫勉谈话;对拒不改正的,镇委(街道党工委)和村党支部提出意见,由镇人民政府提出罢免建议,按法定程序进行罢免。
  第五十条
健全村务管理人员任期制度和离任审计制度。村党支部书记、村民委员会主任、村集体经济组织主要负责人和村会计、出纳在任期内或离任时,由镇政府(街道办事处)审计部门对其任期内的经济活动和责任目标完成情况进行审计。审计结果应当向村民公开。
  第五十一条
建立村务管理人员工作过失责任追究制度。村党支部成员在工作中出现重大过失的,要追究责任,由上级党组织依据党内有关规定给予纪律处分。村民委员会成员及其他管理人员在村级重大事务决策和管理中不按程序办事,独断专行,工作失误,造成重大损失的,村民代表会议有权向有关责任人进行质询,并视情况提出处理意见,直至依法罢免其职务。
第八章 附 则
  第五十二条 本细则由市委组织部会同市民政局解释。
  第五十三条 本细则自公布之日起试行。


建立建立、健全统计行政程序之我见
南京市统计局:王国钧

长期以来,由于法治观念的淡漠,行政时效的紧迫、行政事务的繁杂等诸多主客观因素制约,在行政行为实施过程中,往往只强调实体的合法、合理,而对必要、正当的行政程序却注重不够,在一定程度上影响了相对人的合法权益,反过来对行政行为的结果也产生了诸多不利的负面效应。在全面推行行政执法责任制的今天,越来越多的人认识到,要公正执法不仅要注重实体,更要注重程序,正当必要的程序是区别?人治?与?法治?的重要标志。从本职工作出发,我认为在当前统计行政管理工作中注重行政程序的建立和健全工作,势在必行。

对统计行政行为要有正确的认识。

何谓统计行政行为?简言之,就是统计行政机关在法定职权范围内,依照法定程序所作出的影响到相对人权益的行为。具体化地说统计行政行为包括统计调查项目审批行为、统计调查行为、统计资料公布行为、统计确认行为(包括统计资料的认定、统计行政登记等)、统计行政许可行为(包括发放统计上岗资格证等)、统计行政处罚行为,等等。一般而言,政府统计行政机关业务处室所涉及到的行为只要与相对人发生关系的,都是统计行政行为,都要受统计法的调整和规范,都要依法行政,而不仅仅是统计行政处罚行为。只要统计行政行为不当,影响到相对人的合法权益,作出该项统计行政行为的统计行政机关就有可能当被告。譬如讲,统计局向某基层单位布置了一张调查表,这就是统计行政行为,基层单位认为这项调查侵犯了其合法权益,既可以申请行政复议,也可以向人民法院提起行政诉讼,如果向法院提起行政诉讼,那么,统计局就是被告,就有出示作出这项调查的依据和具体审批程序等证据的义务。没有合法、合理的依据,法院可以判决撤销这项统计行政行为。如果因为调查给基层单位造成损害(人力、物力等),作出这项调查决定的统计行政主管部门还要作为赔偿义务机关进行国家赔偿,并对有关责任人员进行追偿。
为何要强调统计行政程序的建设
在作出具体统计行政行为时,强调统计行政程序,有利于减少行政行为的随意性,克服?人治?的现象,保护相对人的合法权益。
在统计行政法律关系中,统计行政机关作为统计行政主体,处于领导的地位,而相对人(统计调查对象等)则处于服从的地位。统计部门随意制发一张调查表就有可能给相对人带来较大的工作量,增加一定的人力、物力、财力的开支,特别是不科学的统计指标更给填报带来极大的困难,而这些数字汇总上来后,领导也不见得就是很需要,甚至于统计部门通过现有的资料进行必要的加工也可以获得。因此,这种在统计工作中的?人治?现象必须通过一定的程序加以控制。即任何统计调查都必须要进行立项论证,确定有无必要进行专门调查,若确有必要进行调查,还要对调查表进行审查,弄清指标的设置有无必要,指标设置是否科学,调查时间是否合理,调查经费有无保障,等等。在此基础上由有关领导进行签发,在统计调查前还要进行公告等。
在作出具体行政行为时,强调统计行政程序,有利于增强统计行政行为的合法性、科学性,提高统计工作的质量。
在日常的统计行政管理工作中,统计法律、法规、规章对一系列的统计行政行为的程序都作了具体的规定,这些都是必须要认真贯彻执行的,不履行这些程序上的义务,也就是违法。从另一方面来讲,讲究一定的程序,可使统计工作的科学性得到极大的提高。这是由于在一个良好的程序中,必然有具有一定专业知识的人员参予对行政行为论证这个环节,有的还要进行必要的听证环节,重要的事项还要通过有关的办公会议集体讨论拍板,经过这样的层层把关,统计行政行为的质量,也必然得到极大的提高。如在统计报送期限的问题上,过去不经过论证,给基层单位的上报期限规定得太紧,以至于到了基层必须25日前就要报整个月的数字,这样质量是难以保证的。如果在制定这样的决策前听取相对人的听意见,也不至于作出这样不近人情的行政行为来。由于时间紧,基层就采取统计加估计的办法来报数,不仅影响了统计数字的质量,更重要的是弱化了统计法制观念,为弄虚作假提供了温床。在某种程度上可以说,统计数字上的不实事求是的现象,与调查组织者对待搜集资料的不实事求是的行为有着一定的联系。
在作出具体统计行政行为中,强调统计行政程序,有利于加强统计执法,明确统计行政关系主体的权利与义务。
从统计行政管理领域上来讲,在统计行政权(公权力)与统计调查对象的私权利之间存在着一个平衡点。这种平衡,我认为是一种动态的平衡。即除了要对统计行政管理权进行控制以外,在统计行政管理的某些方面要加强对统计行政管理相对人的执法检查。由于统计行政行为未经过一定的程序造成相应的手续不完备,给监督检查带来了诸多的困难。如在组织年定报统计工作的过程中,作为一个统计行政行为,首先必须要以统计行政机关的名义下发一个开展统计年定报工作的通知,明确开展统计调查依据、目的、意义、统计行政主体、统计调查对象的权利、义务以及相应的统计法律责任。最主要的是要对每张表要列出具体的表名、表号、填报单位、上报日期、上报给谁(受表单位),等等。如果上报日期推迟和提前都必须要有相应的正式书面通知。其次,开展年定报的通知和有关的统计指标解释,要采取适当的形式送达到统计调查对象手中,并留有送达的依据,如采取开年定会的形式进行工作布置的,则必须留存会议签到单,以便于查阅。对于一次性重大调查要在有关报刊上进行调查前的公告等等。通过上述程序,便于明确统计法律责任,有利于统计执法工作的有效开展。
对统计行政程序的探讨
统计行政行为是统计行政机关单方面的意思表示,这个表示一经作出就具有公定力、执行力、拘束力等法律效力。
统计行政行为意思的形成程序
我认为行政行为的意思可分为贯彻性意思、创设性意思两大类。在这两大类中有不同的特点:
贯彻性意思的形成。所谓贯彻性意思是指统计行政机关为贯彻上级统计部门有关统计工作的总体布置所要进行的具体统计行政行为的意思。如开展全市年定报工作就是贯彻全国、全省统一部署进行的。在这类意思的形成中,要吃透上级的文件精神,在满足上级要求的同时,结合本地实际进行具体化。重点就是要明确本地基层单位如何上报、以及上报的时间、地域、对象等各种要求。一般由统计行政机关部门草拟文件,并对基层上报时间、上报方式进行合理论证后,由分管局长签发即可。
创设性的意思的形成。所谓创设性意思又可分为自身创设性意思、他人创设性意思两种。自身创设性意思,即根据当地党政领导的要求或根据实际工作开展的需要所要作出的各种具体行政行为的意思。这是要重点控制的。
首先,开展这项统计行政行为要合法、合理,不能违反法律。这是一个基本的前提条件。
其次,在程序上要遵循?申请立项?、?讨论?(听证、召开座谈会、书面征求意见)、?办公会研究(或首长拍板)?、?签发?等基本过程。
申请立项。这是一般重大的统计行政行为的必经程序。立项必须要有立项的依据(法律依据)和实际的需求。一般还需要有可行性研究的报告。
讨论。这里的讨论指对立项需求(申请)的可行性问题的讨论。一般由一个参谋性(辅助性)的机构(组织)来实施。这个机构(组织)要吸收相关的专家或有关方面代表(最好包括人大代表、政协委员)组成。重大的涉及到相对人切身利益的应进行公开的听证。一般的也可沿用传统的召开座谈会、放发征求意见稿等形式。重点讨论项目需求(申请)的必要性、可行性的论证科学性等内容,然后对实施内容、形式等要素进行讨论和优选,形成一个意见报决策层会议或交由首长拍板。在上述过程中,要注意听证与召开座谈会的区别。首先,听证是一个法律概念,它是靠众多法律原则支持的一种程序,具有严格的法律规则和意义,它不是泛泛的道德要求,也不是简单的工作作风,而是一种具有法律意义的工作规则,一旦违反这些原则和规则,将影响某项决策或行政决定的效力。其次,听证的核心在于?听?和?证?两方面。所谓?听?就是?听取?,如果只听?不取?,或?听?而不?取?,则起不到?听证?的作用。所谓?证?是指决策部门的决定必须建立在利害相关人提供的证据事实基础上,允许利害相关人就对方提供的证据加以质证、辩驳。换言之,决策部门不能偏听偏信,必须兼听各方意见,而且每次决策必须是建立在相关证据基础之上,特别是建立在有力证据基础上的意见。
办公会研究或首长拍板
对于重大的一般要经过办公会集体讨论,按照少数服从多数的原则举手表决。在表决程序上应规定不得投弃权票,即要么反对,要么赞成。各人表决情况记录在会议纪要中,这虽是集体决定,若出了问题,凡投赞成票的,要承担责任,投反对票的不负责任。但同时要建立一个约束机制,凡三次投反对票而该项行政行为却分别被实践证明是正确的领导集体成员,要受到相应的处分,承担相应的责任。那么,认定行政行为对与错的标准是什么呢?我认为从根本上来讲要坚持?三个有利于?的标准,具体可采用民意测验、跟踪调查、综合评价等方法来论证。
对于一般的行政行为的决策可在经过必要的程序后,依据领导分工由行政首长拍板决定。
上述贯彻性意思和创设性意思是相对的,有些创设性意思经过决定后,对于具体的部门(如专业处)来说又变成了贯彻性意思。有些贯彻性意思,为了贴近各地实际情况需要进行适当补充或修正又具有创设性意思了。
而他人创设性意思,即他人为贯彻党政领导的需要或自身需要就统计方面的工作,向统计部门提出的利用统计行政权的申请的意思。如市机械局为了调查全市机械工业的情况,向统计部门提出要开展统计调查的创设性意思,若经统计部门依法审核同意就具有法定效力。属于部门统计调查,就受到统计法的保护。其具体的程序同自身创设性意思的程序。
统计行政行为的签发和公告的程序
统计行为一经确定下来,要经行政首长的签发,以文件的形式下发,使有关相对人知晓。其送达方式同法律文书的送达方式。有委托送达、留置送达、公告送达、直接送达、邮寄送达等。送达必须符合法律的规定。在对不特定的相对人作出统计行政行为时,可在一定范围内采取在报纸上公告的方式。这里的?一定范围?要与统计行政行为的实施范围相一致。如要在南京市开展全市范围的居民出行情况的调查,可在《南京日报》等全市性的报纸上进行调查公告。
统计行政程序实施中的在关问题
程序与效力的问题
行政活动有其多、杂、变化快等诸多特点,讲究一定的程序就必然要经历一定的过程,需要耗费一定的时间,而行政效力总是与一定的时间联系在一起的,这就必然要影响行政效力。为了解决这一对矛盾,在作为具体统计行政行为时,有必要把统计行政行为区分为重要的统计行政行为和一般的统计行政行为。对于重要的统计行政行为毫无疑问必然要严格适用上述的程序。面对于一般的行政行为,要有限度地适用简易程序。简易程序可将立项申请、讨论、办公会审议等过程有选择地压缩适用,但作为行政首长的签发是必经的程序,不可忽略。
对于时间紧迫的重大的统计行政行为的决策,在一定条件下也可适用简易程序,但必须是十分慎重,且不宜多搞。
统计行政程序必须公示。
为对统计行政机关进行监督,各项统计行政行为的程序必须采取公示的原则,使统计行政管理相对人进行充分的了解,以避免?暗箱操作?,使相对人的合法权益得不到维护。实践证明,公示的方法对于提高统计行政效率有着十分重要的意义。
经过法定审批程序的统计行政行为的客体要有法定的标志。
为保障相对人的合法权益不受侵犯,经过法定审批程序的行政行为的客体,要依照有关规定标注法定标志。如经过统计行政程序审批的统计调查项目在相配套的统计调查表上必须标明?制表机关、文号、表号、批准或备案机关?等法定标志,若无此标志的,任何统计调查对象均可以拒报。这实际上是赋予了统计调查对象的正当维护权,即对于不法的、加重其义务负担的行政机关的统计调查行政行为的抵制、拒绝,以达到维护其自身的合法权益的目的。这里顺便说明一下,对于其他行政机关、社团组织的无标志报表可拒绝填报,那么对于统计行政主管部门下发的没有法定标志的统计调查表能否拒报呢?我认为也一样可以拒报。因为统计行政主管部门下发的统计报表没有法定标志,意味着它的这项统计行政行为未经过法定程序审批,是一种程序违法,当然可拒报。凡没有法定标志的统计表可拒报,如有法定标志的统计表即使相对人有意见不愿报,也必须报,只能依法提起统计行政复议或向人民法院提起行政诉讼。在复议或诉讼期间不停止填报统计报表的活动。
同样,在统计行政确认的行为中,如对全市工业企业的排名,必须要标志由统计行政主管部门开展的才有效。在公布社会经济发展情况的统计资料时,也必须加上?经统计行政主管部门审定?的字样。