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重庆市国有企业法定代表人离任审计条例

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重庆市国有企业法定代表人离任审计条例

重庆市人大常委会


重庆市国有企业法定代表人离任审计条例
重庆市人大常委会



(1998年3月28日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1998年3月28日公布 1998年7月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为适应建立现代企业制度的需要,保障国有资产的保值、增值,客观公正地评价企业法定代表人任职期间的业绩,根据《中华人民共和国审计法》(以下简称《审计法》)及有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 市、区、县(市)属国有企业及国有资产占控股地位或主导地位的企业(以下简称国有企业)法定代表人离任,依照本条例接受审计监督。
审计机关、部门审计机构、社会审计组织(以下简称审计单位),依照本条例对国有企业法定代表人离任进行审计监督和审计查证。
第三条 本条例所称法定代表人离任,是指法定代表人因撤职、解聘、辞职、辞聘、任职期满、调动、离退休等原因不担任本职务。
第四条 国有企业法定代表人离任必须进行离任审计。
第五条 审计单位和审计人员实施离任审计,应当以法律、法规、规章和依法订立的公司章程、经营目标合同、协议、聘任责任目标等为依据,坚持独立审计、实事求是、客观公正、廉洁奉公和保守秘密的原则。
第六条 国有企业法定代表人离任审计结果,应当作为有关部门和组织考核该法定代表人工作业绩和实施奖惩、晋升职务及聘任用的重要依据。

第二章 审计组织和审计人员
第七条 国有企业法定代表人离任审计由下列审计单位实施:
(一)市、区、县(市)审计机关;
(二)企业主管部门(含政府授权的管理机构,下同)的内部审计机构(以下简称部门审计机构);
(三)依法成立的社会审计组织(包括审计师事务所、会计师事务所)。
第八条 企业主管部门应当依照《审计法》和本条例规定,设立内部审计机构,建立健全审计监督制度。
第九条 审计人员应当具备与离任审计工作相适应的专业知识、业务能力、工作经验和职业道德。
第十条 审计人员依法实施离任审计,受法律保护,任何组织和个人不得拒绝、阻碍,不得打击报复。
第十一条 审计人员实施离任审计时有下列职权:
(一)检查被审计单位的财务计划、会计凭证、会计帐簿、会计报表以及与法定代表人离任审计有关的资料和资产;
(二)向有关单位和个人进行与审计事项有关的调查,并取得证明材料;
(三)法律、法规规定的其他职权。
第十二条 审计人员在实施离任审计时,应当认真履行职责,秉公办事,不得利用职权弄虚作假、徇私舞弊;审计单位通报和公布审计结果,应依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密。

第三章 审计管辖
第十三条 市审计局负责管理、指导和监督全市国有企业法定代表人离任审计工作。
各区、县(市)审计局负责管理、指导和监督本地区所属国有企业法定代表人离任审计工作。
市级企业主管部门负责组织协调本系统国有企业法定代表人离任审计工作。
第十四条 国有企业法定代表人离任审计,按国有资产监督管理关系和人事管理权限分层次进行:
(一)市人民政府任命或委派的国有企业法定代表人离任,由市审计局直接进行审计;
(二)除第(一)项外的市属其他国有企业法定代表人离任,由部门审计机构对企业直接进行审计,或者由负责任免企业法定代表人的企业主管部门委托社会审计组织进行审计。
第十五条 区、县(市)属国有企业法定代表人离任审计,由当地人民政府比照本条例第十四条规定具体确定。
第十六条 审计机关对部门审计机构、社会审计组织实施的离任审计工作的质量进行监督,必要时可进行抽审。
第十七条 除本条例第十六条规定的抽审外,已进行法定代表人离任审计的企业,当年不再安排其他审计事项。

第四章 审计内容和程序
第十八条 国有企业法定代表人离任审计的主要内容包括:
(一)企业资产、负债、损益情况;
(二)企业债权、债务情况;
(三)企业执行国家财经法律、法规和各项政策情况;
(四)企业法定代表人任期经营目标或聘用责任目标的完成情况;
(五)国有资产的保值、增值及增减变动情况;
(六)应当审计的其他事项。
审计单位在审计工作中有权追溯到离任法定代表人任期外的以前年度,但应分清阶段的责任人。
第十九条 企业法定代表人离任,根据审计管辖范围,由政府、企业主管部门通知有关审计机关、部门审计机构安排进行离任审计,或由企业主管部门直接委托社会审计组织进行离任审计。
企业法定代表人被撤职、解聘的,可以先撤职、解聘后审计;辞职、辞聘、任职期满、调动、离退休的,应当先审计后离任。
第二十条 审计机关或部门审计机构应当自收到离任审计通知之日起五日内,安排企业法定代表人离任审计工作。
社会审计组织接受委托进行离任审计,应当与委托方签定《委托协议书》。
第二十一条 审计机关、部门审计机构、社会审计组织在实施离任审计三日前,应当组成审计组,并向被审计单位送达《审计通知书》,并抄送离任者。
审计通知书应当载明离任审计的起止时间、对被审计单位的要求及审计组组成人员等内容。
社会审计组织以委托方名义发出审计通知书。
部门审计机构直接进行离任审计和社会审计组织接受委托进行离任审计的审计通知书,应抄送同级审计机关。
第二十二条 被审计单位接到审计通知书后,必须认真组织自查,并作好接受审计的有关准备工作。
第二十三条 被审计单位或离任者认为审计人员与其有利害关系可能影响公正审计的,有权申请审计人员回避。
审计人员认为自己与被审计单位或离任者有利害关系的,应当主动申请回避。
审计人员是否回避,分别由审计人员所在的审计机关、部门审计机构或社会审计组织决定。
第二十四条 被审计单位应当按审计单位的要求提供下列资料:
(一)法定代表人任职期间的述职报告或工作总结;
(二)企业自查报告;
(三)企业财务计划、会计凭证、会计帐簿、会计报表等有关资料;
(四)企业资产实地盘存和债权、债务等有关资料;
(五)企业章程、经营目标合同或协议、生产经营计划、国有资产保值、增值考核指标等有关资料;
(六)国家或有关行政管理部门依法给予企业的特殊政策和税收优惠规定的文件资料;
(七)政府有关部门对企业进行的税收、财务等专项检查资料;
(八)有关离任审计的其他资料。
上述资料必须真实、完整,不得转移、隐匿、篡改和毁弃。
第二十五条 审计单位应当在发出审计通知书三十日内完成对企业法定代表人离任审计。特殊情况可适当延长,但应告知该企业主管部门,并通知被审计单位和离任者。
第二十六条 审计组提出的审计报告或审计查证报告应当征求被审计单位和离任者的意见。
被审计单位和离任者应当在收到离任审计报告或者查证报告之日起十日内提出书面意见,逾期不提交书面意见的,视为无意见。
第二十七条 审计机关直接审计出具的审计意见书、作出的审计决定,在送达被审计单位和离任者的同时,应报本级人民政府,并抄送企业主管部门。
第二十八条 部门审计机构提出的审计报告和社会审计组织出具的审计查证报告,应送被审计单位的主管部门审查后,由该主管部门转发被审计单位,并对报告中涉及的违反财经法律、法规问题作出相应的处理。
第二十九条 企业主管部门转发的审计报告或审计查证报告及其所作出的审计决定应当抄送同级审计机关备案。
第三十条 审计单位实施离任审计的具体工作程序,按《审计法》、《注册会计师法》及有关法律、法规进行。

第五章 审计处理
第三十一条 审计机关在离任审计中发现被审计单位有违反国家财经法律、法规的行为,应当依法作出审计决定;对负有直接责任的企业主管人员及其他直接责任人员,认为应当给予行政处分的,提出给予行政处分的建议,被审计单位或其主管部门、监察机关应当依法及时作出决定。

第三十二条 部门审计机构在离任审计中发现企业及有关人员有违反财经法律、法规的行为,按下列规定处理:
(一)对正在进行的严重违反财经法律、法规,造成国有资产大量流失的行为,经主管部门或单位负责人同意作出临时制止和追回的决定,并应立即报告同级人民政府;
(二)对审计查出违反财经法律、法规的款项,报经企业主管部门批准,作出冲转、调整有关帐目的决定;
(三)对严重违反财经法律、法规,造成国有资产流失的直接责任人员,向主管部门或监察机关提出给予行政处分的建议,主管部门或监察机关应当及时作出决定。
第三十三条 社会审计组织在离任审计中发现企业及有关人员有违反财经法律、法规的行为,企业自行纠正的,按自查对待;拒不纠正的,报送委托的企业主管部门按规定程序作出处理决定;发现企业法定代表人及有关人员有犯罪行为的,应当及时向委托审计的部门报告。
第三十四条 审计机关、企业主管部门在离任审计中发现企业法定代表人及其有关人员有犯罪行为的,应当及时移送司法机关处理。
第三十五条 审计中查出企业违反财经法律、法规问题涉及调整企业利润的,除由企业按规定进行帐务处理外,审计机关、企业主管部门分别按下列情况处理:
(一)企业自查出有关调整利润的金额,可调整企业利润指标的实际完成数,并以此进行考核;
(二)审计查出应调增利润的违规金额,不得纳入企业完成利润指标数进行考核;
(三)审计查出应调减利润的违规金额,应当以调减后的企业利润指标实际完成数作为考核依据。
第三十六条 审计机关、企业主管部门在离任审计中发现国有资产严重流失的,应当及时移交国有资产管理部门立案查处。

第六章 法律责任
第三十七条 违反本条例规定未经审计就解除法定代表人任职期间经济责任的,审计机关有权对责任单位或责任人员进行通报批评并要求按本条例规定补办审计事项。造成经济损失和国有资产流失后果的,审计机关可建议有关部门追究有关负责人的责任。
第三十八条 违反本条例有下列行为之一的,审计机关有权对责任单位进行通报批评,给予警告;对负有责任的人员,建议所在单位或其上级主管部门给予行政处分;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的,由公安机关处理;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任:
(一)阻挠审计人员执行职务,抗拒、破坏离任审计监督的;
(二)拒绝提供会计凭证、会计帐簿、会计报表等与审计事项有关的资料和证明材料的;
(三)出具伪证,毁灭、转移证据,隐瞒事实真相的;
(四)拒绝执行审计决定的;
(五)打击报复和陷害审计人员、提供资料人员、检举人、证明人的。
第三十九条 对有本条例第三十八条规定违法行为之一的,企业主管部门有权对责任单位进行通报批评,对负有责任人员依法给予行政处分;受委托的社会审计组织可报请委托的主管部门进行处理。
第四十条 审计机关、部门审计机构审计人员违反审计纪律和本条例规定,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分。
第四十一条 社会审计组织及其工作人员违反执业准则、规则和本条例规定,其行业主管部门按以下规定处理:
(一)社会审计组织出具不实或重大问题不予指明的审计查证报告的,给予警告,没收违法所得,并可处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,情节严重的,暂停其执行业务或者予以撤销;
(二)注册会计师出具虚假审计查证报告未构成犯罪的,给予警告,情节严重的,可暂停其执行业务或吊销注册会计师证书;
(三)社会审计组织、注册会计师故意出具虚假审计报告构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 被审计单位及有关人员对企业主管部门作出的具体行政决定不服的,可在决定送达之日起十五日内向上级主管机关或市人民政府主管部门提起申诉。
第四十三条 主管部门转发社会审计组织提供的审计查证报告而引起争议的,可依法提起仲裁或诉讼。

第七章 附 则
第四十四条 本市依照《中华人民共和国公司法》成立的国有独资公司、国有资产占控股或主导地位的公司法定代表人的离任适用本条例。
本市实行企业化管理的事业单位和事业单位所属企业、城镇集体企业、乡镇集体企业法定代表人离任,可参照本条例执行。
第四十五条 社会审计组织承办企业法定代表人离任审计,按物价部门核定的收费标准收费。
第四十六条 本条例自1998年7月1日起施行。



1998年3月28日

计算机软件保护条例

国务院


中华人民共和国国务院令

第339号

现公布《计算机软件保护条例》,自2002年1月1日起施行。


总 理 朱镕基

二00一年十二月二十日


计算机软件保护条例


第一章 总 则

第一条 为了保护计算机软件著作权人的权益,调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系,鼓励计算机软件的开发与应用,促进软件产业和国民经济信息化的发展,根据《中华人民共和国著作权法》,制定本条例。

第二条 本条例所称计算机软件(以下简称软件),是指计算机程序及其有关文档。

第三条 本条例下列用语的含义:

(一)计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

(二)文档,是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

(三)软件开发者,是指实际组织开发、直接进行开发,并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织;或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发,并对软件承担责任的自然人。

(四)软件著作权人,是指依照本条例的规定,对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。

第四条 受本条例保护的软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上。

第五条 中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件,不论是否发表,依照本条例享有著作权。

外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的,依照本条例享有著作权。

外国人、无国籍人的软件,依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权,受本条例保护。

第六条 本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。

第七条 软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。

办理软件登记应当缴纳费用。软件登记的收费标准由国务院著作权行政管理部门会同国务院价格主管部门规定。

第二章 软件著作权

第八条 软件著作权人享有下列各项权利:

(一)发表权,即决定软件是否公之于众的权利;

(二)署名权,即表明开发者身份,在软件上署名的权利;

(三)修改权,即对软件进行增补、删节,或者改变指令、语句顺序的权利;

(四)复制权,即将软件制作一份或者多份的权利;

(五)发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利;

(六)出租权,即有偿许可他人临时使用软件的权利,但是软件不是出租的主要标的的除外;

(七)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供软件,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利;

(八)翻译权,即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利;

(九)应当由软件著作权人享有的其他权利。

软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权,并有权获得报酬。

软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权,并有权获得报酬。

第九条 软件著作权属于软件开发者,本条例另有规定的除外。

如无相反证明,在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

第十条 由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件,其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确约定,合作开发的软件可以分割使用的,开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权;但是,行使著作权时,不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的,其著作权由各合作开发者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。

第十一条 接受他人委托开发的软件,其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定;无书面合同或者合同未作明确约定的,其著作权由受托人享有。

第十二条 由国家机关下达任务开发的软件,著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定;项目任务书或者合同中未作明确规定的,软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。

第十三条 自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的,该软件著作权由该法人或者其他组织享有,该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励:

(一)针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件;

(二)开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果;

(三)主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

第十四条 软件著作权自软件开发完成之日起产生。

自然人的软件著作权,保护期为自然人终生及其死亡后50年,截止于自然人死亡后第50年的12月31日;软件是合作开发的,截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。

法人或者其他组织的软件著作权,保护期为50年,截止于软件首次发表后第50年的12月31日,但软件自开发完成之日起50年内未发表的,本条例不再保护。

第十五条 软件著作权属于自然人的,该自然人死亡后,在软件著作权的保护期内,软件著作权的继承人可以依照《中华人民共和国继承法》的有关规定,继承本条例第八条规定的除署名权以外的其他权利。

软件著作权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织变更、终止后,其著作权在本条例规定的保护期内由承受其权利义务的法人或者其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他组织的,由国家享有。

第十六条 软件的合法复制品所有人享有下列权利:

(一)根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内;

(二)为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用,并在所有人丧失该合法复制品的所有权时,负责将备份复制品销毁;

(三)为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改;但是,除合同另有约定外,未经该软件著作权人许可,不得向任何第三方提供修改后的软件。

第十七条 为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。

第三章 软件著作权的许可使用和转让

第十八条 许可他人行使软件著作权的,应当订立许可使用合同。

许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利,被许可人不得行使。

第十九条 许可他人专有行使软件著作权的,当事人应当订立书面合同。

没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的,被许可行使的权利应当视为非专有权利。

第二十条 转让软件著作权的,当事人应当订立书面合同。

第二十一条 订立许可他人专有行使软件著作权的许可合同,或者订立转让软件著作权合同,可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记。

第二十二条 中国公民、法人或者其他组织向外国人许可或者转让软件著作权的,应当遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》的有关规定。

第四章 法律责任

第二十三条 除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:

(一)未经软件著作权人许可,发表或者登记其软件的;

(二)将他人软件作为自己的软件发表或者登记的;

(三)未经合作者许可,将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的;

(四)在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的;

(五)未经软件著作权人许可,修改、翻译其软件的;

(六)其他侵犯软件著作权的行为。

第二十四条 除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外,未经软件著作权人许可,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害社会公共利益的,由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,可以并处罚款;情节严重的,著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;触犯刑律的,依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定,依法追究刑事责任:

(一)复制或者部分复制著作权人的软件的;

(二)向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的;

(三)故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的;

(四)故意删除或者改变软件权利管理电子信息的;

(五)转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。

有前款第(一)项或者第(二)项行为的,可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款;有前款第(三)项、第(四)项或者第(五)项行为的,可以并处5万元以下的罚款。

第二十五条 侵犯软件著作权的赔偿数额,依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。

第二十六条 软件著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定,在提起诉讼前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

第二十七条 为了制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,软件著作权人可以依照《中华人民共和国著作权法》第五十条的规定,在提起诉讼前向人民法院申请保全证据。

第二十八条 软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。

第二十九条 软件开发者开发的软件,由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的,不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。

第三十条 软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的,复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

第三十一条 软件著作权侵权纠纷可以调解。

软件著作权合同纠纷可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁。

当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有书面仲裁协议的,可以直接向人民法院提起诉讼。

第五章 附 则

第三十二条 本条例施行前发生的侵权行为,依照侵权行为发生时的国家有关规定处理。

第三十三条 本条例自2002年1月1日起施行。1991年6月4日国务院发布的《计算机软件保护条例》同时废止。


刑法修正案(八)增设危险驾驶罪之问题研究
陆碧琴
(中国人民公安大学 北京)

摘要:2011年2月24日全国人大常委会第十九次会议通过的刑法修正案(八)对现行刑法作了许多修改。其中,在刑法第一百三十三条后增之一条增设了危险驾驶罪,这次修改是本次修正案的重要内容之一,对危险驾驶行为的定罪,改变了“肇事后再处罚”的方式,对醉驾等危险驾驶行为的规制正式法律化。本文在讨论增设危险驾驶罪的原因以及本罪构罪标准的基础上,提出了对危险驾驶罪的几点完善意见。一是危险驾驶罪客观方面中危险驾驶行为的范围和种类需要进一步厘清;二是本罪的入罪标准还需进一步细化;三是本罪的处罚力度需适当增加;四是危险驾驶造成严重后果后与刑法其他罪名的衔接问题需要进一步明确。
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一、刑法增设危险驾驶罪的必要性
(一)治理各种危险驾驶行为的现实需要
近来,全国各地的交通肇事案件都呈递增、频发态势。特别是“成都孙伟铭醉酒驾车案”和“杭州飙车撞死人案”,引发了社会对如何打击和防范交通肇事行为的强烈关注。一起起看似普通的交通事故迅速上升为全国性的公共舆论事件。来自公安部交通管理局数据显示,自2009年8月至12月,全国共查处酒后驾驶违法行为30.4万起,其中醉酒驾驶4.1万起。2010年,全国公安交管部门共处罚酒后驾驶63.1万起,其中醉酒后驾驶8.7万起。一件件血淋淋的事故和一串串庞大的数字让我们不得不开始重视各种危险驾驶行为的治理。自然,人们开始关注法律、关注司法、关注刑罚。
(二)弥补刑事法网不足的立法需要
诚然,如果法律规范对某一危害行为的约束力及威慑力不够,就会导致某种不良事件的增多。笔者认为,对交通肇事立法上的不足和司法上的轻刑化也是各种危险驾驶行为久治不减甚至呈增加之势的一个重要原因。
其一,从立法方面来说,我国现行刑法对交通肇事行为的规制存在缺陷和不足,主要表现在刑法规范对相关罪名的规定存在标准不明和界限不清的问题。具体说就是对危险驾驶行为引发的交通事故如何定性,究竟按交通肇事罪还是按以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任,法律缺乏明确规定,形成了盲点。最关键的问题是,这两个罪名的刑罚有着天壤之别,适用不同罪名意味着对城市道路危险驾驶行为完全不同的法律威慑力,直接影响对其打击的力度。
其二,从司法方面来说,一方面,交通肇事罪的轻刑化不足以让司机引起足够重视,醉酒驾驶也无法成为机动车驾驶员思想意识中的“高压线”。另一方面,交通肇事的轻刑化使得公、检、法机关及其办案人员思想上形成了思维定式和习惯做法,容易忽视对重罪证据的收集。这种习惯做法,使现实生活中大量发生的酒后驾车导致恶性事故,甚至肇事后高速逃离现场过程中又导致多人死伤等情况,基本上都以交通肇事罪定罪量刑,而且一般情况下多以缓刑结案,肇事者不过是赔钱而已,造成了严重的罪责刑不相适应的现象。
对具有社会危害性行为的惩治主要依靠法律,法律如果失之于宽泛,缺乏针对性,不能相对明确,就不能起到应有的惩治效果。在我国机动车高速发展的现阶段,立法部门当然有必要针对酒后驾驶等危险驾驶行为在立法上进行规制。

二、危险驾驶罪罪与非罪的界限问题
从法条我们可以看出,危险驾驶罪包括两个行为,一是“醉酒驾驶”,一是在道路上“追逐竞驶”。前一行为属行为犯,不用达到“情节恶劣”,只要酒后驾驶达到一定标准,就以危险驾驶罪定罪处罚,而后一行为属危险犯,即在道路上追逐竞驾,要使存在一定危险即情节恶劣才以本罪入罪处罚。所以,对于危险驾驶罪罪与非罪的界限就存在以下两方面的内容:
(一)醉酒驾车和酒后驾车的界定
如何界定“醉酒驾车”和“酒后驾车”是认定本罪罪与非罪的一个重要标准。基于我国目前对醉酒的相关规定 ,因为有了明确的考量标准醉酒驾驶可以通过测试设备、抽血化验来界定。刑(八)正式实施后,醉驾将由交通违法上升为犯罪,明显是加大了对这一行为的处罚力度。基于此,一些学者提出质疑:“既然力度增加,对应的标准门槛是否也应适当放宽?”他们认为如果还拿原有标准来考量,对当事者有失公平。笔者不同意以上观点。我们先来看几组对比数据。据了解,在瑞典,酒驾的标准为0.02%,德国为0.03%,日本为0.05%,美国为0.08%,而我国现行的酒驾起点标准0.2%(即在驾驶员的血液中每100毫升的酒精含量为20毫克),和发达国家相比,这一标准已经“宽松很多”。另一方面,我国现在对危险驾驶的惩罚力度与其造成的社会危害性并不均衡,与发达国家相比显得过轻。如果醉驾的标准过高,而惩罚力度又仅仅是拘役并处罚金,这将使得醉驾虽然犯罪化,但是对社会的威慑力却达不到预想的效果。
(二) 道路上驾驶机动车“追逐竞驶”的定性
“飙车”一词在生活中不时被提起,早为人们所熟悉,但“追逐竞驶”作为一个新的名词首次出现在刑八修正案中,在对这一行为定性之前,首先应该明确这一概念内涵。一般认为刑八新增罪名危险驾驶罪中的“追逐竞驶”其实就是飙车的同义替换。在刑八修正案出台之前,对“追逐竞驶”只属于行政处罚的范围,对这一行为的定性,多是参照时速的标准来执行 。但至于规定时速是多少,不同的城市、不同的路段,界定各不相同。现把“追逐竞驶”的行为纳入刑法规制的范围,如果仍然按照不同的城市不同路段来规定不同的标准,无疑会造成使用刑法的不平等性,不利于司法公正。
另一方面,从“追逐竞驶”的本身性质来看,与醉酒驾驶相比,“追逐竞驶”定性及其入罪的标准存在更大的难度。醉酒驾驶可以通过测试设备、抽血化验来界定,而且有明确的考量标准,可以说醉酒驾驶的考量是一个静态的过程。相反,飙车是一个动态的发生过程,但是追逐竞驾如何考量?飙车发生的过程由那一主体监控,监控后又该如何进行界定?虽然修正案草案将其列入犯罪来约束,但还应该明确具体的时速标准、界定方式,法律不能让它因缺乏操作性而流于形式。
综上两个方面,笔者认为如果司法解释能对“追逐竞驶”的概念和标准更加明确,无疑可以增加执法过程中的可操作性,避免刑法适用的不平等,树立司法权威。

三、新增危险驾驶罪之刑法规范的不足与完善问题
(一)成立危险驾驶罪之危险驾驶行为的范围和种类需要进一步厘清
刑(八)修正案(以下简称刑(八))在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金”。危险驾驶罪采用列举式规定, 根据这一法条,刑(八)目前规定的危险驾驶行为仅限于醉酒驾驶和马路飙车两种行为,而没有概括性的兜底式规定。危险驾驶的行为并没有涵盖与之危险性相当的其他行为,如吸毒后驾驶、无证驾驶以及严重超速和疲劳驾驶等,因此,这一条款大大降低了对当前和未来复杂形势的适应性。另外,由于法律解释必须以刑法条文为基础,因此,修正案的明文规定甚至也完全排除了以法律解释方式扩大其适用范围的可能性,这显然是值得商榷的。诸如吸毒后驾驶、无证驾驶等危险驾驶行为已经严重威胁到公共安全,造成了重大人员伤亡和巨额财产损失的后果,笔者认为,刑法同样需要把它们纳入自身的规制范围。
(二)危险驾驶罪入罪标准的细化与完善 
从刑(八)增加的条款的表述看, “在道路上驾驶机动车追逐竞驶”情节恶劣的才构成犯罪。此处的“情节恶劣”显然不同于结果犯中的“严重后果”。但是“何为‘情节恶劣’?恶劣到什么样的程度,才能把“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”的行为纳入刑法加以规制?关于这些问题上,有学者指出:这样的问题并不需要回答,之所以提出这样的疑问是因为对“犯罪情节”与“犯罪后果”两个概念还存在混淆。笔者认为“犯罪情节”与“犯罪后果”虽有区别,但是两个概念之间本身就无泾渭分明的界限,两者在很大程度上是相互交织在一起的,司法实践中要将两者完全区分,存在一定难度。情节轻微——情节恶劣——严重后果三个不同概念之间的两个“度”需要有关司法解释作出明确解释。例如:“飙车严重超速、飙车屡教不改、在道路繁忙的路段飙车”等行为视为“情节恶劣”并无争议;“出现事故或人员伤亡”就是有了“严重后果”也无可厚非。但是如果因为飙车造成“交通堵塞”虽然没有人员伤亡,但在一切都高速运转的现代社会,时间能够带来的社会生产力是无法估量,“交通堵塞”也会使“公私财产遭受重大损失”。试问,“交通堵塞”应归为“犯罪情节”还是“犯罪后果”?这一问题的回答直接决定这一行为以本罪或以交通肇事罪定罪处罚的问题。一个行为属于犯罪“情节”或“后果”将会以不同罪名进行定罪处罚。“情节恶劣”作为危险驾驶罪的一个入罪标准,虽然其不是结果犯,但是始终应当也必须要有一个“度”来作为衡量标准,否者势必造成司法适用的混乱及法官自由裁量权的膨胀。
(三)危险驾驶罪的处罚力度需适当增加
笔者认为,危险驾驶罪的法定刑过轻,应适当增加。原因如下:
其一,刑(八)规定的法定刑是“拘役并处罚金”,罚金往往受到犯罪人经济条件的制约,因而,执行能否到位、能否完全起到惩罚震慑作用存在疑问。如此一来,刑罚的威慑力就只能寄希望于主刑了。但是,一至六个月的拘役能否与醉酒驾驶和马路飙车的巨大危险性相适应?恐怕很值得怀疑。特别是大部分危险驾驶行为属于故意犯罪,最高法定刑为拘役明显处罚过轻,同时幅度这么小的刑罚在适用上也很难与不同程度、不同情节的醉酒相适应,从而在司法实践当中造成法官适用刑法的困难。
其二,我国刑法规定,拘役由公安机关就近执行,一方面是执行起来的行政成本过大;另一方面是近年来,受躲猫猫一系列事件的影响,全国各个基层看守所在收押犯人时,都要对其进行全面的体检,只要身体稍有异常,收押程序就变得异常复杂,甚至直接拒绝收押。基于这样的现状,被拘役人员能否真正执行就打上了大大个问号。所以,危险驾驶罪的处罚力度应当适当增加,才能与我国的罪责刑相适应的原则相一致。
其三,刑(八)之所以增设危险驾驶罪,原因之一是现有的交通肇事罪名无法更准确、更严厉有效地惩戒、打击这类行为。现在,醉驾飙车终于酝酿入刑了,其处罚力度当然应当低于交通肇事罪,但是刑(八)的规定让这种差距过大,仍然没做到罪责性相适应。
(四)危险驾驶造成严重后果的罪名衔接问题
前文已经论述过,危险驾驶罪的两行为,前者是行为犯,后者是危险犯,其构罪条件并不要求有严重后果出现。所以,当危险驾驶由行为犯转变成结果犯,由危险性变成现实危害后,如何与刑法中其他罪名相衔接,也是必须预先考虑的问题。在刑八修正案增设危险驾驶罪之前,对醉驾及竟驾两种危险驾驶行为司法中普遍以交通肇事罪和以其他方法危害社会公共安全罪定罪处罚。刑八增设危险驾驶罪的原因之一也是考虑到在危险驾驶未造成严重后果的情况下,不管是危险驾驶罪还是以其他危险方法危害公共安全罪都对其处罚过重。因此,笔者认为当危险驾驶造成严重后果后,与交通肇事罪和以其他方法危害社会公共安全罪相衔接,符合立法者的意图,也在行为人的遇见范围内,是刑法罪责刑相统一的表现。
1、危险驾驶罪不能与交通肇事罪衔接的质疑
对于危险驾驶与交通肇事罪的衔接问题,有一些观点认为:“由于危险驾驶罪是故意犯罪,当出现严重后果时,其主观状态也是明知而放任的间接故意,显然不能与以过失为特征的交通肇事罪相衔接”。基于这种观点,在讨论危险驾驶罪的罪名衔接问题之前,对危险驾驶罪的主观方面的罪过形态作出判断非常必要。现阶段,大多学者甚至法院判决都认为醉酒驾车尤其是造成重大伤亡事故的醉驾行为其主观罪过为间接故意。基于这一前提,很多学者就得出危险驾驶罪的主观罪过属于故意且是间接故意。以此为依据,他们推导出危险驾驶罪照成严重后果后,不能以交通肇事罪定罪处罚,因为其主观罪过形态不同。笔者认为这种观点有失偏颇。危险驾驶罪包括两个行为,仅仅从其中一个行为——醉酒驾车是间接故意就推断危险驾驶罪的主观罪过只存在故意未免过于片面。笔者认为危险驾驶罪的主观罪过,既可以是故意,也可以是过失。至于何种情况下是故意,何种情况下是过失,应该遵循主客观相一致的标准综合分析。
醉酒驾车尤其是造成重大伤亡事故的醉驾行为其主观罪过为间接故意,这一观点已经被众多学者所接受,且在司法实践中也得到了广泛的运用,笔者也赞同这一观点。但是我们不能以此直接得出危险驾驶罪的主观罪过就是故意的结论。因为在危险驾驶罪的另一个行为 “追逐竞驶”中,行为人也存在过失的主观罪过。“过于自信的过失一个最重要的特征是行为人轻信能够避免危害结果的发生。” 从条文中我们可得知,“追逐竞驾”的行为要构成本罪有一个条件限制,即“情节恶劣”。虽然其不同于犯罪后果,但是一个行为要达到“恶劣”始终是有一个“度”来衡量,这当中难免存在行为人轻信自己的行为没有达到“情节恶劣”这一个“度”的情况。行为人的这种轻信就是一种过于自信的过失。当然,过于自信的自我认识不能是行为人无中生有的主观臆想,必须反映在客观现实中,不能脱离行为时的客观条件。例如,甲与乙相约在人员密集且限速为20公里的市区,以超过100公里的速度相互飙车竞驾,虽然甲乙自称,他们认为凭借其驾驶技巧可以避免造成人员伤亡的事故,但是其自信显然是没有依据的,是不成立的。因此,此时甲乙的心理不是过于自信的过失,而是放任受害者的死亡,属间接故意。相反,如甲乙相约在人烟稀少并无最高限速的地方飙车,出了事故,其自称,他们能凭借经验可以避免人员伤亡,这种自信就是有根据的,此时就成立过于自信的过失。综上所述,危险驾驶罪的主观罪过形式,既可以是故意也可以是过失。
2、危险驾驶罪与两罪的衔接规则
危险驾驶罪与交通肇事罪,危险驾驶罪与以其他方法危害公共安全罪,既不是想象竞合也不是法条竞合的关系,他们是三个独立的犯罪。当危险驾驶由行为犯转变成结果犯,由危险性变成现实危害后,危险驾驶罪与交通肇事罪,危险驾驶罪与以其他方法危害公共安全罪的衔接显然都没有问题的。笔者认为,考虑危险驾驶罪造成严重后果的罪名衔接问题,首先应当区分行为人是故意还是过失,如果是过失,以交通肇事罪定罪处罚;故意则应该与以其他危险方法危害公共安全罪相衔接。交通肇事是典型的过失犯罪,以其他犯法危害公共安全罪则属于故意犯罪。交通肇事罪的法定刑一般低于以其他危险方法危害公共安全罪的法定刑,这也符合我国重点惩罚故意犯罪的一般原则。


参考文献:

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