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广元市人民政府办公室关于印发《广元市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的通知

时间:2024-07-09 13:37:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9564
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广元市人民政府办公室关于印发《广元市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的通知

四川省广元市人民政府办公室


广元市人民政府办公室关于印发《广元市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的通知

广府办发〔2012〕9号


各县、区人民政府,市级各部门,广元经济开发区、市天然气综合利用工业园区管委会:

《广元市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》已经市政府同意,现印发你们,请遵照执行。



二○一二年二月六日



广元市城市管理相对集中行政处罚权实施办法

第一章 总  则

第一条 为切实加强城市管理,公正、规范、和谐推进城市管理行政执法,促进广元经济社会快速发展,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发〔2002〕17号)和《四川省人民政府关于在广元市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》(川府函〔2011〕36号)精神,结合广元实际,制定本办法。

第二条 本规定所称城市管理相对集中行政处罚权,是指依据《中华人民共和国行政处罚法》和国务院有关规定,经省人民政府决定,由市城市管理行政执法部门依法集中行使城市管理领域相关部门全部或者部分行政处罚权。

第三条 本办法适用于市城市规划区内的利州区东坝街道办事处、嘉陵街道办事处、河西街道办事处、南河街道办事处、上西街道办事处、雪峰街道办事处、杨家岩街道办事处、回龙河街道办事处、工农镇、大石镇、宝轮镇、盘龙镇,朝天区、元坝区、广元经济开发区。

第四条 广元市城市管理行政执法局(以下简称市城管执法局)是市人民政府实施相对集中行政处罚权的工作部门,具体负责本办法的组织实施,并对其作出的行政行为独立承担法律责任。

第五条 市城管执法局应当遵循合法、合理、公正、公开和罚缴分离原则,坚持执法与服务、处罚与教育、管理与疏导相结合,做到严格执法、规范执法、文明执法。

第六条 公民、法人或者其他组织应当支持、配合市城管执法局依法履行职责,不得妨碍其依法执行公务。

第七条 市人民政府负责本办法的实施监督。

市人民政府法制办公室是市人民政府的行政执法监督机关,负责对市城管执法局的执法行为进行监督,纠正其违法或不当的执法行为,协调处理市城管执法局与相关行政部门之间的行政执法争议。

第二章 执法职责

第八条 市城管执法局集中行使以下城市管理行政处罚权的具体职责:

(一)行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权,依法拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施。

(二)行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权,其范围是对以下违法行为的行政处罚权:未取得建设工程规划许可证进行建设或者建设工程竣工验收后违反规划的行为;未经批准进行临时建设,未按照批准内容进行临时建设,临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除;城市雕塑、户外广告、霓虹灯、标语牌、橱窗、宣传栏、地名牌和路牌等违反有关规定和未经批准擅自设置大型户外广告的行为。

(三)行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。

(四)行使市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。

(五)行使环境保护管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权,其范围是对以下违法行为的行政处罚权:社会生活噪声污染和建筑施工噪声污染,建筑施工扬尘污染,向大气排放有毒有害气体和烟尘,饮食服务业油烟污染,在公共场所烧烤食品、散烧原煤、焚烧杂物,在城市建成区内不按规定排放生活污水,向城区河道、水面倾倒工业废渣、城市垃圾和其他废弃物,未采取防燃、防尘措施在人口集中地区存放煤炭、煤矸石、煤渣、煤灰、砂石、灰土等物料,不按规定倾倒、堆放、贮存、清运、处置城市生活垃圾,未按规定随意堆放、倾倒工业固体废物或者随意丢弃、倾倒畜禽饲养、屠宰加工过程中产生的固体废物,施工单位不及时清运、处置建筑施工过程中产生的垃圾以及运输过程中沿途丢弃、遗撒固体废物,拒绝环境噪声现场检查或者在被检查时弄虚作假的行为。

(六)行使工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无固定经营场所的无照商贩的行政处罚权。

(七)行使公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占城市道路行为的行政处罚权。

(八)行使公安治安管理方面法律、法规、规章规定的违反城市限养区犬只管理的行政处罚权。

(九)行使食品安全管理方面法律、法规、规章规定的对场外(店外)无证饮食摊点的行政处罚权。

(十)行使市人民政府报经省人民政府决定的其他行政处罚权。

第九条 本办法规定由市城管执法局集中行使的行政处罚权,有关部门(包括法律法规授权的组织)不得再行使;仍然行使的,作出的行政处罚决定一律无效。

第十条 规划建设、环境保护、公安、林业和园林、食品药品监督管理、工商、水务等相关部门应当依据各自职责,共同做好城市管理行政处罚工作。

相关部门(包括法律法规授权的组织)依法履行的城市行政管理和监督职责,不因行政处罚权的相对集中行使而改变。

第三章 执法权限

第一节 市容环境卫生管理相关执法

第十一条 城乡环境综合治理责任人不履行义务,责任区的容貌秩序、环境卫生未达到有关标准的,予以警告,责令改正;拒不改正的,可以对个人处100元以上200元以下罚款,对单位处500元以上2000元以下罚款。

第十二条 单位或者个人有下列情形之一的,责令改正或者限期清除;拒不改正或者清除的,代为清除,其费用由违法行为人承担。可以并处50元以上200元以下罚款。

(一)在临街建(构)筑物屋顶、阳台、平台、外走廊及窗外违章搭建、堆放、吊挂影响市容市貌物品的;

(二)在城市道路、建(构)筑物、树木及其他设施上乱涂、乱刻、乱画或者擅自张贴各种宣传品的;

(三)在住宅区内饲养家禽家畜的,饲养宠物和信鸽影响环境卫生和周围居民正常生活的。

第十三条 经营者有下列情形之一的,责令改正或者限期清除;拒不改正或者清除的,代为清除,其费用由违法行为人承担。可以并处50元以上200元以下罚款。

(一)城镇集贸市场内的经营者未保持摊位和经营场所整洁的;

(二)餐饮、农产品等易产生垃圾的摊位未配置垃圾收集容器,或者未保持摊点干净和卫生的;

(三)早市、夜市、摊区、临时农副产品市场未定时定点经营,或者未保持摊位整洁,或者收市时未将垃圾、污渍清理干净的;

(四)临时饮食摊点未采取有效措施防止油污、污水和垃圾污染环境的。

第十四条 运载垃圾、泥土、砂石、水泥、混凝土、灰浆、煤炭等易飘洒物和液体的机动车辆未采取覆盖或者密闭措施,造成泄漏遗撒或者违规倾倒的,责令清除改正;代为清除的,其费用由违法行为人承担;并处1000元以上5000元以下罚款。

第十五条 建筑施工单位有以下违反施工现场容貌管理规定行为的,责令限期改正,逾期不改正的,处1万元以上5万元以下罚款。

(一)未按规定设置隔离护栏、警示标志和施工铭牌;

(二)施工现场材料、机具未放置整齐;

(三)施工中未采取封闭、降尘、降噪等措施控制扬尘、噪声等污染;

(四)产生的废弃物未及时清运;

(五)工程竣工后未及时清理和平整场地;

(六)在限制区域内施工现场搅拌混凝土、砂浆。

第十六条 占用公共道路和公共场所从事车辆修理、清洗、装饰和再生资源回收的,责令改正,恢复原状,并处500元以上2000元以下罚款。

第十七条 建筑垃圾、工业垃圾、医疗卫生垃圾、有毒有害垃圾、危险废弃物及放射性污染物等未按国家规定的标准分类处置,混入生活垃圾收集站、收集容器和垃圾消纳处置场的,责令改正、采取补救措施,可以并处2000元以上1万元以下罚款。

第十八条 单位或者个人有下列行为之一的,责令改正或者清除;拒不改正或者清除的,代为清除,其费用由违法行为人承担;情节严重或者造成严重后果的,并处个人50元以上200元以下罚款,单位500元以上2000元以下罚款:

(一)随地吐痰、吐口香糖,乱扔烟蒂、纸屑、果皮及食品包装等废弃物,随地便溺;

(二)从车辆内或者建(构)筑物上向外抛掷杂物、废弃物;

(三)将垃圾、污水、粪便等废弃物扫入或排入城市排水沟、地下管道;

(四)在非指定区域、指定时间燃放烟花爆竹;

(五)在露天场所或者垃圾收集容器内焚烧秸秆、树叶、垃圾或者其他废弃物;

(六)在住宅区内从事产生废气、废水、废渣的经营活动,影响居民正常生活;

(七)占用道路、桥梁、人行天桥、地下通道、广场及其他公共场所设摊经营、堆放物料、拍卖或者兜售物品,影响容貌和环境卫生。

第十九条 未按规定缴纳城市生活垃圾处理费的,责令限期改正,逾期不改正的,对单位可处以应交城市生活垃圾处理费3倍以下且不超过3万元的罚款,对个人可处以应交城市生活垃圾处理费3倍以下且不超过1000元的罚款。

第二十条 从事新区开发、旧区改建和住宅小区开发建设的单位,以及机场、码头、车站、公园、商店等公共设施、场所的经营管理单位,未按照城市生活垃圾治理规划和环境卫生设施标准配套建设城市生活垃圾收集设施的,责令限期改正,并可处以1万元以下的罚款。

第二十一条 未经批准擅自关闭、闲置或者拆除城市生活垃圾处置设施、场所的,责令停止违法行为,限期改正,处以1万元以上10万元以下的罚款。

随意倾倒、抛洒、堆放城市生活垃圾的,责令停止违法行为,限期改正,对单位处以5000元以上5万元以下的罚款。个人有以上行为的,处以200元以下的罚款。

第二十二条 未经批准从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输或者处置活动的,责令停止违法行为,并处3万元的罚款。

从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输的企业,未经批准擅自停业、歇业的,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下的罚款。

从事城市生活垃圾经营性处置的企业,未经批准擅自停业、歇业的,责令限期改正,并可处以5万元以上10万元以下的罚款。

第二十三条 从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输的企业在运输过程中沿途丢弃、遗撒生活垃圾的,责令停止违法行为,限期改正,处以5000元以上5万元以下的罚款。

第二十四条 从事生活垃圾经营性清扫、收集、运输的企业不履行下列义务的,责令限期改正,并可处以5000元以上3万元以下的罚款。造成损失的,依法承担赔偿责任。

(一)按照环境卫生作业标准和作业规范,在规定的时间内及时清扫、收运城市生活垃圾;

(二)将收集的城市生活垃圾运到环境卫生主管部门认可的处置场所;

(三)清扫、收运城市生活垃圾后,对生活垃圾收集设施及时保洁、复位,清理作业场地,保持生活垃圾收集设施和周边环境的干净整洁;

(四)用于收集、运输城市生活垃圾的车辆、船舶应当做到密闭、完好和整洁。

第二十五条 从事城市生活垃圾经营性处置的企业不履行以下义务的,责令限期改正,并可处3万元以上10万元以下的罚款。造成损失的,依法承担赔偿责任。

(一)严格按照国家有关规定和技术标准,处置城市生活垃圾;

(二)按照规定处理处置过程中产生的污水、废气、废渣、粉尘等,防止二次污染;

(三)按照所在地环境卫生主管部门规定的时间和要求接收生活垃圾;

(四)按照要求配备城市生活垃圾处置设备、设施,保证设施、设备运行良好;

(五)保证城市生活垃圾处置站、场(厂)环境整洁;

(六)按照要求配备合格的管理人员及操作人员;

(七)对每日收运、进出场站、处置的生活垃圾进行计量,按照要求将统计数据和报表报送所在地环境卫生主管部门;

(八)按照要求定期进行水、气、土壤等环境影响监测,对生活垃圾处理设施的性能和环保指标进行检测、评价,向所在地环境卫生主管部门报告检测、评价结果。

第二十六条 任何单位和个人随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾的,责令限期改正,并对单位处5000元以上5万元以下罚款,对个人处200元以下罚款。

第二十七条 任何单位和个人将危险废物混入建筑垃圾的,责令限期改正,给予警告,个人处200元罚款,单位处3000元以下罚款。

第二十八条 任何单位和个人擅自设立弃置场受纳建筑垃圾的,责令限期改正,给予警告,个人处3000元以下罚款,单位处5000元以上1万元以下罚款。

第二十九条 建筑垃圾储运消纳场受纳工业垃圾、生活垃圾和有毒有害垃圾的,责令限期改正,给予警告,处5000元以上1万元以下罚款。

第三十条 施工单位未及时清运工程施工过程中产生的建筑垃圾,造成环境污染的,责令限期改正,给予警告,处5000元以上5万元以下罚款。

第三十一条 施工单位将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位处置的,责令限期改正,给予警告,处1万元以上10万元以下罚款。

第三十二条 处置建筑垃圾的单位在运输建筑垃圾过程中沿途丢弃、遗撒建筑垃圾的,责令限期改正,给予警告,处5000元以上5万元以下罚款。

第三十三条 涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让城市建筑垃圾处置核准文件的,责令限期改正,给予警告,处5000元以上2万元以下罚款。

第三十四条 未经核准擅自处置建筑垃圾或处置超出核准范围建筑垃圾的,责令限期改正,给予警告,对施工单位处1万元以上10万元以下罚款,对建设单位、运输建筑垃圾的单位处5000元以上3万元以下罚款。

第三十五条 凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施,责令限期改造或者拆除;逾期未改造或者未拆除的,经市人民政府批准,市城管执法局依法强制拆除。

第二节 城市规划管理相关执法

第三十六条 未取得建设工程规划许可证进行建设或者建设工程竣工验收后违反规划进行搭建的,责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,并处建设工程造价的5%以上10%以下罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可并处建设工程造价10%以下罚款。

第三十七条 建设单位或者个人有下列行为之一的,责令限期拆除,可并处临时建设工程造价1倍以下罚款:

(一)未经批准进行临时建设的;

(二)未按照批准内容进行临时建设的;

(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

第三十八条 市城管执法局作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,市城管执法局可依法采取查封施工现场、强制拆除等措施。

第三节 城市绿化管理相关执法

第三十九条 侵占、毁损、围挡园林绿地的,责令限期改正,并处2000元以上1万元以下罚款,依法承担相应民事赔偿责任。

第四十条 损坏城市园林绿化设施的,责令停止侵害,按重置价赔偿损失,可并处10元以上50元以下罚款。

第四十一条 临时占用城市园林绿地超过批准期限的,责令限期归还,并按所占面积处以绿地占用费2倍罚款。

临时占用城市园林绿地造成损毁不及时恢复,又不缴纳恢复原状所需费用的,责令限期缴纳;逾期不缴纳的,每日加收2%的滞纳金。

擅自砍伐、损坏城市树竹花草的,责令赔偿损失,并视其情节给予批评教育或并处赔偿金额2倍以下的罚款。

第四十二条 擅自砍伐、迁移古树名木或者因养护不善,致使古树名木受到损伤或者死亡的,责令停止侵害,赔偿损失,追缴非法所得,对直接责任人处以每株树木1000元以下罚款,对直接责任单位处以每株树木5万元以下罚款。

第四节 市政管理相关执法

第四十三条 有下列行为之一的,责令限期改正,可并处2万元以下罚款;造成损失的,应当依法承担赔偿责任:

(一)擅自占用或者挖掘城市道路的;

(二)履带车、铁轮车辆或超重、超高、超长车辆擅自在城市道路上行驶的;

(三)机动车在桥梁或者非指定的城市道路上试刹车的;

(四)擅自在城市道路上建设建筑物、构筑物;

(五)在桥梁上架设压力在4公斤/平方厘米(0.4兆帕)以上的煤气管道、10千伏以上的高压电力线和其他易燃易爆管线的;

(六)擅自在桥梁或者路灯设施上设置广告牌或者其他挂浮物的;

(七)未对设在城市道路上的各种管线的检查井、箱盖或者城市道路附属设施的缺损及时补缺或者修复的;

(八)未在城市道路施工现场设置明显标志和安全防围设施的;

(九)占用城市道路期满或者挖掘城市道路后,不及时清理现场的;

(十)依附于城市道路建设各种管线、杆线等设施,不按照规定办理批准手续的;

(十一)紧急抢修埋设在城市道路下的管线,不按照规定补办批准手续的;

(十二)未按批准的位置、面积、期限占用或者挖掘城市道路,或者需要移动位置、扩大面积、延长时间,未提前办理变更审批手续的;

(十三)其他损害、侵占城市道路的行为。

第四十四条 有下列行为之一的,责令限期改正,赔偿经济损失,并可处1000元以下罚款;有违法所得的,并可处1万元以上3万元以下罚款:

(一)擅自拆除、迁移、改动城市道路照明设施的;

(二)在城市道路设施附近堆放杂物、挖坑取土、兴建建筑物及有碍城市道路照明设施正常维护和安全运行活动的;

(三)擅自在城市道路照明灯杆上架设通信线(缆)或者安置其他设施的;

(四)私自接用路灯电源的;

(五)偷盗城市道路照明设施的;

(六)故意打、砸城市道路照明设施的;

(七)不听劝阻和制止,非法占用城市道路照明设施的。

第五节 环境保护相关执法

第四十五条 有下列行为之一的,给予警告,警告后不改正的,处200元以上500元以下罚款:

(一)在医疗区、文教科研区和以机关或者居民住宅为主的噪声敏感建筑物集中区域内使用高音广播喇叭的;

(二)在商业经营活动中使用高音广播喇叭或者采用高噪声的方法招揽顾客的;

(三)在街道、广场、公园等公共场所组织娱乐、集会等活动,使用音响器材产生干扰周围生活环境过大音量的;

(四)使用家用电器、乐器或者进行其他家庭室内娱乐活动时,不采取控制音量或者其他有效措施,从家庭室内发出严重干扰周围居民生活的环境噪声的;

(五)在已竣工交付使用的住宅楼室内装修装饰,未限制作业时间,未采取其他有效措施,发出严重干扰周围居民生活的环境噪声的;

(六)未经批准从事生产活动排放偶发性强烈噪声的。

第四十六条 单位或个人有下列情形行为之一的,责令改正,可以并处50元以上200元以下的罚款:

(一)经营中的文化娱乐场所,其经营管理者未采取有效措施减轻噪声,发出超出国家标准的噪声干扰周围居民生活的;

(二)在商业经营活动中使用空调器、冷却塔及石材加工、铝合金加工设备、设施等,其经营管理者未采取有效措施,发出超出国家标准的噪声干扰周围居民生活的。

第四十七条 在城区噪声敏感建筑物集中区域内,晚22点至晨6点期间进行禁止进行的产生环境噪声污染的建筑施工作业的(抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业并经批准的除外),责令改正,可并处5万元以下罚款。

第四十八条 拒绝环境噪声现场检查或者在被检查时有弄虚作假行为的,根据不同情节,给予警告或者处以2000元以上3万元以下罚款。

第四十九条 从事建筑施工之外的其它产生扬尘污染的活动,未采取有效扬尘防治措施,致使大气环境受到污染的,限期改正,处2万元以下罚款;对逾期仍未达到当地环境保护规定要求的,可以责令其停工整顿。

第五十条 未采取有效污染防治措施,向大气排放非工业粉尘、恶臭气体或者其他含有有毒物质气体的,责令停止违法行为,限期改正,可并处5万元以下罚款。

第五十一条 城市饮食服务业未采取安装净化装置和除尘设施等有效防治污染措施,致使排放的油烟和烟尘等污染物对附近居民的居住环境造成污染的,责令限期改正,逾期不改正的,处以500元以上2000元以下罚款。

第五十二条 对在市城区规定的区域内未使用天然气、液化石油气、电或者其它清洁能源,仍使用原煤、型煤等高污染燃料的,责令拆除或没收燃用高污染燃料的设施。

第五十三条 在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内,焚烧垃圾、沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体物质的,责令停止违法行为,处2万元以下罚款。

在公共场所烧烤食品、散烧原煤、焚烧杂物、熏制腌腊品等产生烟尘污染物质的,责令停止违法行为,情节严重的可处200元以下罚款。

第五十四条 未采取防燃、防尘措施,在人口集中区域存放煤炭、煤矸石、煤渣、煤灰、砂石、灰土等物料的,责令停止违法行为,限期改正,根据不同情节,给予警告或者处以5万元以下罚款。

第五十五条 向城区水体排放、倾倒工业废渣、城镇垃圾或者畜禽饲养、屠宰加工过程中产生的固体废物等其他废弃物,或者在城区河道最高水位线以下的滩地、岸坡堆放、存贮固体废弃物或者畜禽饲养、屠宰加工过程中产生的固体废物等其他污染物的,责令停止违法行为,限期采取治理措施,消除污染,并处2万元以上20万元以下罚款;逾期不采取治理措施的,可以指定有治理能力的单位代为治理,所需费用由违法者承担。

第五十六条 在城市排水设施覆盖的区域内将非工业污水直接排入水体的,责令限期整改;拒不整改的,处以直接责任人1000元以上1万元以下的罚款;处以责任单位10万元以上30万元以下的罚款。

第五十七条 在运输过程中沿途丢弃、遗撒工业固体废物的,责令停止违法行为,限期改正,单位处5000元以上5万元以下的罚款。

第五十八条 未采取有效措施,致使储存的畜禽废渣渗漏、散落、溢流、雨水淋失、散发恶臭气味等对周围环境造成污染和危害的,责令停止违法行为,限期改正,并处以1000元以上1万元以下罚款。

第六节 工商行政管理和食品安全管理相关执法

第五十九条 无照商贩有下列行为之一的,责令停止违法经营活动,没收违法所得,可没收专门用于违法经营的工具、设备、原材料、商(产)品,并处2万元以下罚款:

(一)擅自在城市道路、广场、游园等公共场所采取背、挑、端等方式游动叫卖或地摊销售农副产品的;

(二)在城市道路、广场、游园、车站、码头等公共场所采取背、挑、端等方式游动叫卖或摆摊设点销售商(产)品的;

(三)使用机动车、电动车或人力三轮车、板架车、手推车及各种轮式可移动箱、柜、台、架等工具装载商(产)品、原材料、加工设备,在城市道路、广场、游园、车站、码头等公共场所游动或停靠经营的;

(四)在城市道路、广场、游园、车站、码头等公共场所游动或摆摊设点烘、烤、煮、煎、炸、炒食品的。

第六十条 无照经营当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押的财物,处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下罚款;拒不改正的,处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下罚款。

第六十一条 对场(店)外未依法取得餐饮服务许可证的饮食摊点,擅自从事食品经营活动的,没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足1万元的,并处2000元以上5万元以下罚款;货值金额1万元以上的,并处货值金额5倍以上10倍以下罚款。

第七节 公安交通管理相关执法

第六十二条 非机动车不在规定地点停放,或者停放妨碍其他车辆和行人通行的,处5元以上50元以下罚款;非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的,可以扣留其非机动车。

第六十三条 机动车应当在规定地点停放。禁止在人行道上停放机动车,但政府有关部门施划的停车泊位除外。

对违反道路交通安全法律、法规关于机动车辆停放、临时停车规定的,可以指出其违法行为,并予以口头警告,令其立即驶离。

对机动车驾驶人不在现场或虽在现场但拒绝立即驶离,妨碍其他车辆、行人通行的,处20元以上200元以下罚款,并可将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者指定的地点停放。

第八节 公安治安管理相关执法

第六十四条 在城市(城镇)、工矿区、港口、码头、车站和机场等限养区未按规定拴养或圈养犬只,或非法带犬只进入公共场所,对犬只进行捕杀,并对责任人处以每只犬100元以上1000元以下罚款。

第六十五条 在城市(城镇)、工矿区、港口、码头、车站和机场等限养区饲养的犬只不按规定登记、免疫和定期检测,责令责任人限期登记、免疫、检测,在规定限期内拒不履行的,处以每只犬20元至100元罚款,并限期办理登记、免疫、检测手续。

第四章 执法规范及执法监督

第六十六条 市城管执法局应当向社会公开职责范围、执法依据、处罚标准、执法程序、投诉举报受理电话等事项,接受社会监督。

公民、法人或者其他组织对市城管执法局的违法执法行为,有权申诉或者检举。

第六十七条 市城管执法局行政执法人员应当统一标志标识,执法车辆应统一涂装。

第六十八条 市城管执法局实施行政处罚时,必须遵守下列规定:

(一)必须出示省人民政府统一制发的行政执法证件;

(二)告知当事人应有的权利;

(三)制作行政处罚决定书;

(四)出具省财政部门统一印制的罚没单据;

(五)实行罚缴分离制度;

(六)罚没收入全部上缴国库。

第六十九条 市城管执法局行政执法人员有下列情形之一的,应当回避:

(一)与案件有利害关系的;

(二)是当事人的近亲属的;

(三)与当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的。

第七十条 有下列情形之一的,市城管执法局可依法对与违法行为相关的财物实施查封、扣押:

(一)发现违禁物品的;

(二)证据可能损毁的;

(三)当事人可能转移财物逃避法律义务的;

(四)法律、法规、规章规定的其他情形。

第七十一条 市城管执法局实施查封、扣押措施,应当经主要负责人批准,并向当事人交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物清单,扣押零散物品应当装入扣押物品证据袋,当场封口。

第七十二条 对依法登记保存、查封、扣押的物品,市城管执法局应当妥善保管,登记保存、查封、扣押期间不得使用、损毁、或处理,不得以任何名义收取保管费用。

第七十三条 市城管执法局实施先行登记保存、查封、扣押措施后,应当及时查清事实,依法作出处理决定。

第七十四条 市城管执法局应当按照《中华人民共和国行政处罚法》和其他相关法律、法规、规章规定的程序实施行政处罚,规范制作行政处罚决定书,并在7日内依法送达当事人。

第七十五条 市城管执法局作出产生法律效力的具体行政行为,当事人逾期不履行,法律、法规规定行政机关可以强制执行的,由市城管执法局依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行;法律、法规未规定行政机关可以强制执行或者规定由人民法院强制执行的,由市城管执法局申请人民法院强制执行。

第七十六条 市城管执法局在执法过程中发现属于其他行政执法机关管辖的违法案件,应当向有管辖权的行政执法机关及时移送。其他行政执法机关在执法过程中发现属于市城管执法局管辖的违法案件,应当及时移送市城管执法局。

第七十七条 市城管执法局应当建立健全行政执法责任制、评议考核制和执法过错责任追究制,完善依法行使权力的监督制约机制,确保严格、公正、规范、文明执法,并自觉接受各种监督。

第七十八条 公民、法人或者其他组织对市城管执法局行政处罚决定不服的,可以自收到处罚决定书之日起60日内向市人民政府申请行政复议;但是法律规定的申请期限超过60日的除外。对行政复议决定不服的,可依法再向人民法院提起行政诉讼;也可直接向人民法院提起行政诉讼。

行政复议或者行政诉讼期间,行政处罚决定不停止执行,法律另有规定的除外。

第七十九条 市城管执法局行政执法人员有下列行为之一的,取消其执法资格,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)利用职权为本单位或者个人牟取不法利益的;

(二)失职渎职、玩忽职守,不及时查处破坏城市管理秩序的违法行为的;

(三)违法执法,给公民、法人或者其他组织造成较大损失的;

(四)滥施处罚或者越权实施处罚的;

(五)拒不执行行政复议、行政执法监督决定的。

第五章 执法保障

第八十条 市城管执法局在查处行政违法案件时,需要了解有关事项、查询相关资料或需要相关部门认定、鉴定或者提供资料的,有关部门应予配合。

第八十一条 市城管执法局所需经费列入同级政府财政预算,全额拨款,不得以收费、罚没收入作为经费来源。

第八十二条 市城管执法局和相关部门应当建立健全城市管理行政执法信息互通共享机制。

市城管执法局在作出行政处罚决定后7个工作日内,应当将处罚结果及相应处理建议等情况通报相关部门。

相关部门实施涉及城市管理行政执法的行政许可、核准等行政执法行为后,应当在3个工作日内通报市城管执法局。

公安部门在执行紧急、重要公务时,对占用城市道路的行为应当依法排除障碍。

第八十三条 市城管执法局在查处案件时,涉嫌违法的当事人拒绝配合调查取证,不如实说明姓名、年龄、住址等基本情况,应当告知公安机关依法采取措施,督促当事人履行义务。

第八十四条 当事人违反城市管理法律、法规、规章规定,经教育劝导、责令改正、行政处罚后仍不停止违法行为的,执法局可抄告相关单位。受抄告的单位应当结合抄告的违法事实及情节,对当事人进行法制教育,并回复教育效果。

第六章 附  则

第八十五条 市城管执法局行使城市管理行政执法职责的范围,因法律、法规、规章的制定或者修改、废止确需调整的,按规定程序调整。

第八十六条 根据城市规模扩展,需调整本规定适用区域的,由市人民政府决定并公告。

第八十七条 本办法自发布之日起施行。




















卫生部监督局关于印发《2008年卫生监督工作要点》的通知

卫生部监督局


卫生部监督局关于印发《2008年卫生监督工作要点》的通知

卫监督综便函[2008]13号


各省、自治区、直辖市卫生厅局监督(法监)处(局),新疆生产建设兵团卫生局监督处,中国疾病预防控制中心、卫生部卫生监督中心:

现将《2008年卫生监督工作要点》印发给你们。供参考。







二○○八年一月十一日











2008年卫生监督工作要点



2008年卫生监督工作要认真贯彻落实党的十七大精神,深化卫生监督体制改革,加强卫生监督体系建设,推进卫生依法行政;加强卫生监督队伍的培训和管理,规范卫生行政执法行为,努力提高卫生监督执法的能力和水平;切实履行卫生监督职责,围绕社会和群众关心的问题,以职业卫生、医疗服务和采供血监督、食品卫生、放射卫生、环境卫生和学校卫生等为重点,进一步加大执法力度,维护人民群众的健康权益。

一、加强卫生监督体系建设,严格卫生监督队伍管理。

(一)继续深化卫生监督体制改革,深入贯彻《关于卫生监督体系建设的若干规定》和《关于卫生监督体系建设的实施意见》,加大对各地卫生监督体系建设的指导以及监督检查。加强卫生监督基层网络建设,推进卫生监督进农村、进社区行动。进一步改善卫生监督工作条件,完善保障措施和运行机制,提高卫生监督能力和水平。

(二)加强卫生监督信息系统建设,全面推进卫生监督政务公开。贯彻落实《卫生监督信息系统建设指导意见》,全面加强国家、省、市、县各级卫生监督机构的信息网络建设,切实促进卫生监管模式的转变和执法效率的提高。贯彻落实《卫生监督信息报告管理规定》和《全国卫生监督调查制度》,加强卫生监督信息报告工作,提高信息报告质量和效率。加强国家卫生监督信息平台建设,健全卫生监督信息报告系统,建立国家卫生监督基础数据库。

(三)加强卫生监督技术支持能力建设。明确各级疾病预防控制机构等卫生监督技术支持机构的职责和任务,理顺工作关系,改善技术装备条件,加强专业技能培训和人员管理,提高技术检验和评价能力。严格规范检验出证行为。规范卫生监督现场快速检测工作,建立健全管理制度,完善现场快速检测方法和标准,加强操作技能培训,不断提高快速检验技术水平。

(四)进一步完善卫生监督员相关管理制度,加强各级卫生监督员的培训和管理。贯彻落实修订后的《卫生监督员管理办法》,加强卫生监督队伍规范化建设。建立健全相关管理制度,严格卫生监督员准入和培训的管理,加强卫生监督员培训师资的管理和培训。组织实施好中西部地区卫生监督人员培训项目,探索卫生监督员培训远程教育模式,逐步建立国家卫生监督员培训基础课件库。继续开展全国市(地)级卫生监督管理干部培训工作。

(五)开展卫生监督稽查工作,推进卫生行政执法责任制。按照《卫生监督稽查工作规范》的要求,加强地方卫生监督稽查机构的建设,促进卫生监督稽查工作的开展。按照《卫生行政执法考核评议办法》和《卫生监督执法过错责任追究办法(试行)》,建立完善卫生行政执法考核评价体系,推动卫生行政执法考评工作的有效实施。

二、突出重点,进一步加大监督执法力度,维护正常医疗服务和公共卫生秩序,保护广大人民群众的身体健康和生命安全。

(一)加强医疗服务和血液安全监督执法工作。

1. 继续加大医疗服务监督力度。保持高压态势,巩固三年打击非法行医专项行动成效,狠抓长效机制建设,完善医疗服务日常监督制度,加强日常监督执法。特别要加大对重点地区、重点医疗机构的监督检查力度,规范医疗服务市场秩序。继续认真受理投诉举报,狠抓严重危害人民群众身体健康的非法行医大要案、典型案件的查处,配合有关部门严肃追究违法违规医疗机构及其有关责任人员的责任。开展多种形式的医疗服务监督人员培训工作,提高其执法能力和办案水平,落实执法责任制。加大正面宣传和典型案件的曝光力度,提高医疗机构及其从业人员的法制意识。

2. 深化血液安全监督,逐步建立长效监督机制。加强血液安全调研工作,了解血液安全监督情况,查找薄弱环节。加强血液安全监督经验交流,逐步规范血液安全监督的内容与方式,不断完善血液安全监督的制度建设和措施手段。加强血液安全监督人员培训工作,不断提高监督人员的业务素质和执法能力。继续开展对重点地区采供血机构和医疗机构的血液安全监督检查,督促各地加大对偏远地区临床用血安全监督检查工作,保障血液安全。强化各地血液安全监督的责任,加大日常的监督力度。

(二)稳妥推进大型医疗机构巡查工作。在现有巡查工作基础上,加强调查研究工作,发现医院存在的共性问题。进一步完善《卫生部关于大型医院巡查工作暂行规定(试行)》、《大型医院巡查工作制度》等文件和相关制度建设,建立大型医院巡查工作的长效运行机制。加强巡查专家队伍的组建和培训工作, 按照部党组工作重点制定年度巡查工作方案,继续认真深入的开展巡查工作。

(三)突出重点,切实加强职业卫生和放射卫生监督管理工作。

1.在摸清职业病危害情况的基础上,结合实际制定职业病防治规划,督促各地将职业病防治工作纳入当地经济和社会发展计划,并采取切实可行措施认真组织实施,建立和完善工作机制。

2.加强职业病诊断与鉴定机构、职业健康检查机构、化学中毒与核辐射救治基地、卫生监督机构能力建设,提高人员素质,规范服务行为,加大职业病防治执法力度。建立对重点职业病的监测哨点,规范职业病的报告与管理。推进和深化基本职业卫生服务试点工作。

3.以存在粉尘、有机溶剂、石棉职业危害的中小企业为重点,加大对用人单位职业健康监护情况和建设项目职业病危害评价制度落实情况的监督检查,严肃查处严重危害劳动者健康的违法行为,并及时向社会公布。

4.完善审批程序,规范职业卫生技术服务机构的审批和管理;加强职业卫生专家库建设,规范建设项目职业危害评价工作,提高评价工作覆盖率;同时按照属地化管理的原则,开展对甲级、乙级职业卫生技术服务机构的全面监督检查,对违法行为予以处罚,上级卫生行政部门根据情况开展质量控制和抽查。

5.以医疗机构放射诊疗许可和放射工作人员证发放、个人剂量监测技术服务机构资质审定的监督管理为重点,做好《放射诊疗管理规定》和《放射工作人员职业健康管理办法》的贯彻落实。

6.做好职业病防治相关法律法规的宣传教育,普及职业病防治知识,提高用人单位职业病防治的责任意识,提高职业卫生技术服务机构的依法执业意识,提高劳动者的自我保护意识。

(四)完善食品、化妆品、消毒产品、涉水产品等健康相关产品卫生监督法规、标准和技术规范,进一步规范健康相关产品卫生许可工作,深入开展食品和化妆品专项整治工作。

1.进一步加强《新资源食品管理办法》、《食品营养标签管理规范》和《食品添加剂使用卫生标准》等法规、标准的贯彻实施。制(修)订《餐饮业从业人员健康管理规范》、《健康相关产品案件协查规定》、《消毒产品生产企业卫生规范》。

2.做好食品污染物、食源性疾病、化妆品不良反应监测工作和全国总膳食调查工作,严格质量控制和评价工作,提高监测能力和监测质量,及时发布监测信息。为开展相关食品风险评估和预警发布工作奠定良好基础。

3.进一步规范健康相关产品卫生行政许可工作,按照《行政许可法》和有关要求,对现有许可项目进一步梳理。严格规范涉水产品卫生许可范围、程序和要求,加强化妆品、消毒产品生产企业卫生许可管理工作。

4.进一步提高餐饮业食品卫生监管水平。积极探索和改进餐饮业卫生监管的长效监管制度和措施。继续组织实施《餐饮业食品索证管理规定》,以强化原料进货索证为重点,在餐饮业全面实施原料进货溯源制度。继续贯彻实施《食品卫生监督量化分级管理制度(2007年版)》,在餐饮业全面实施监督量化分级管理制度。加大《餐饮业和集体用餐配送单位卫生规范》实施力度,提高餐饮业自身卫生管理水平。做好餐饮业食品卫生监督公示制度试点总结和推广工作。

5. 根据国家有关工作计划开展食品和化妆品专项整治活动,继续加大力度开展健康相关产品国家监督抽检工作。落实好2008年食品、化妆品、消毒产品和涉水产品的国家卫生监督抽检计划,围绕与消费者健康密切相关的重点问题、突出问题和热点问题,及时组织查处健康相关产品生产、经营和使用过程的违法行为,加大案件查处力度,对发现的典型案件适时向社会公布。探索建立健康相关产品不良记录管理机制。

6.结合社区、乡村卫生监督网络建设,规范社区、农村食品安全和农家乐旅游点、农村家宴、建筑工地食堂等消费环节的卫生监管措施。开展学校食品卫生工作督查,组织查处食物中毒和其他食源性疾病相关食品安全违法事件。

(五)加大环境卫生工作力度,做好传染病防治监督和学校卫生监督管理。

1. 组织修订《公共场所卫生管理条例实施细则》和《公共场所卫生标准》,做好相关标准规范宣贯培训工作。组织制订《公共场所从业人员体检管理办法》,规范健康体检工作和从业服务管理。组织开展重点公共场所卫生监督检查,突出管理重点,健全工作机制,提高监管效能。加快推进公共场所卫生监督量化分级管理,探索建立公共场所卫生管理与监督信息公示制度,切实提高公共场所卫生监督管理水平。

2.组织修订《生活饮用水卫生监督管理办法》,明确职责,完善措施,提高监督执法力度。进一步加强市政供水、自建设施供水和二次供水卫生监管,组织开展饮用水卫生监督检查。完善饮用水卫生相关标准,继续做好《生活饮用水卫生标准》培训工作,推进标准在全国的贯彻实施。组织开展全国饮用水基本情况调查,掌握饮用水卫生管理现状。完善饮用水卫生监测网络试点工作,制订全国饮用水水质和水性疾病监测网络建设方案。

3.发布《传染病防治监督工作规范》,加大传染病防治监督工作培训力度,推进传染病防治监督工作规范化建设。以医疗废物处置、内窥镜消毒等为重点,加强传染病防治监督检查,落实制度措施,提高传染病防治监督工作水平。

4.开展以学校餐饮卫生、传染病防治和饮用水卫生为重点的监督检查,促进学校传染病防治管理工作。

5.围绕《国家环境与健康行动计划》,建立环境与健康工作组织机构、多部门协作机制和工作制度。有重点地开展环境污染导致健康影响的现状调查,研究建立环境与健康风险评估机制,科学推进环境与健康工作。

(六)按照卫生部统一要求,配合相关部门积极开展2008年北京奥运会食品、公共场所、饮用水、传染病防治监督等公共卫生保障工作。
防卫过当认定中的若干问题

徐光华 郭晓红


[摘要]:正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利,对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使,难免会因夹杂个人的感情色彩等而运用不当,因此,世界各国在规定正当防卫制度的同时,对于正当防卫都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件,区分正当防卫与防卫过当,这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准,存在主观说、客观说、折衷说等不同的观点,从我国的实际出发,应采以主观说为基础,兼采客观说的综合为妥。关于防卫过当的罪过形式,从我国的犯罪论体系出发,应当认为包括间接故意和过失两种。刑法理论对于防卫过当的研究的复杂程度远超过了司法实践中对正当防卫的处理,对于实践中的正当防卫的认定,应注重对一些重要证据的收集,如防卫人的情况、被害人的情况、二者的比较分析等。
[关键词]:防卫过当 限度条件 判断基准 罪过形式

正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度,我国《刑法》第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”正当防卫的制度的确立,对于在公力救济缺失的情况下,通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义,但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端,因此,必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出:“在公民之间,其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击,只需向法院申请即可。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就有丧失生命的危险,此时,他们才可以行使这种带有攻击性的权利。” 可以说,正当防卫制度就像一把双刃剑,运用得当则可以较好地保护权利,否则,则容易导致私刑的滥用。基于此,各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时,也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。因此,如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。本文试从理论上进一步认识防卫过当的若干问题,以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定正当防卫与防卫过当。

一、防卫过当的判断基准
如何正确把握正当防卫的限度条件,是区分正当防卫与防卫过当的关键。一般而言,正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面,其中,必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要,必要性并不要求没有其他避免方法。实际上,必要性的限定并没有起到很大作用,或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性,而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。 但问题在于,这种必要性和相当性的判断基准是什么,理论上存在不同的学说。
(一)学说评述
关于防卫过当的判断基准,理论上存在不同的学说,在这些不同的学说的指导下,司法实践中的判例也不是趋同一致。具体而言,有如下三种学说:
1.主观说
该说主张以防卫人本人主观认识为准,只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的,就是正当防卫,防卫人本人认为是防卫过当的,就是防卫过当。即认为“若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害,以及适当防卫之标准时,是则侵害之为现在不法与否?防卫行为过当与否?均须自防卫者主观的方面求之。防卫者自信其为现在不法之侵害,自信其所为行为,为防卫上所必要之加害行为,是为紧急防卫。”
这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受,毕竟,即使对于相同的侵害行为,不同的防卫人采取的防卫手段是不同的,即使是同一防卫人,面对类似的侵害行为,由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下,也会实施不同的防卫行为,所以,对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。可以说,该说考虑到了防卫人本人的具体状况,体现了法律的人文关怀。但问题在于,主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准,对于统一的法秩序而言,显然是违背的,毕竟,法秩序的维持、建立需要一套统一的标准,如果仅以行为人的本人的意志为标准,则不同的人需建立的同的标准,显然这样是有违正当防卫制度设立的目的的。况且,对行为人实施防卫行为时的主观认识,我们通过何种方式去得知,也是一个难以解决的问题。
2.客观说
德日刑法学的通说也持此观点,认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断,必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断。 毫无疑问,客观说综合考虑了卫防卫行为当时的情况,站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当,可以说,为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准,避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。但问题在于,仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断,而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话,也难免会苛刻行为人,难以发挥正当防卫制度应有的功能。该说似乎是站在一个所谓“客观公正”的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度,殊不知,防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为,不同的人面对相同的侵害,或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下,由于心理上的紧张、惶惑等,所实施的防卫行为也可能会有很大的不同,毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。
实际上,不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。举例来说,一个20周岁左右非常胆小的男性,面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为,在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后,由于行为时被害者一直十分紧张,甚至失去理智,最后将不法侵害人打死。对于此案,如果仅仅依据客观说,综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,应当认为防卫人的防卫行为是过当的,但如果考虑防卫人本人的处境的话,恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。如德国刑法第33条规定:“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕,致逾越正当防卫之限度者,不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定:“防卫过当者,法官依自由裁量减轻其刑,因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者,不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定:“逾越正当程度之防卫,或显不相当之防卫,如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者,以其过失而逾越,且对其过失行为有处罚之规定者为限,罚之。”
3.折衷说
综合主观说和客观说的优点,不少学者认为应当将二者结合起来,既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,又要考虑防卫人本人的的所处情况,只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。正如著名刑法学家陈兴良教授所指出:“从实际出发,设身处地,在某种意义上说,不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题,而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识,从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题,我们就能把本人置于防卫人的环境下,认真地为防卫人着想,而不是一昧地同情有过错的被害人。” “防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然,在具体判断时,还是不可忽视防卫人的主观意图,坚持主客观和客观相统一的原则。作为一个审判人员,应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图,分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素,正确地确定正当防卫是否超过必要限度。”
笔者认为,折衷说综合了主观说和客观说的优点,既考虑了对法秩序的维持,又考虑了防卫人的特殊情况,但问题在于,折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础,还是将主观说与客观说二者并重,这是我们需要进一步确定的问题。
(二)折衷说的具体内容的确定
主观说和客观说各有优劣,折衷说试图将二者的优点统一起来,其出发点是正确的。在折衷说中,有的主张以客观说基础,在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当;有的则主张以主观说为基础,适当考虑客观说;有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论,因此,如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位,确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。
笔者认为,从刑事立法层面上看,这一问题涉及一国对正当防卫的态度。正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。私力救济随着社会的不断发展,已经在很大程度上被公力救所替代,由于私力救济具有的诸多的不利之处,现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制,目前,虽然各国都规定了正当防卫制度,但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件,就是为了防止私力救济过多的介入。可以说,关于正当防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围,其区别仅仅是在于在限制的程度不同罢了。不可否认的是,如果过于扩张正当防卫的限度条件,无疑也会产生许多弊端,但同样的是,如果过于限制正当防卫的限度条件,也会带来诸多问题。认为保护个人的权利、利益是国家的事情,广泛承认私人的自救力,就会产生助长个人实力的倾向,这样反而会引起更多的纷争,扰乱社会治安。但这种治安维持的观点,一方面抑制了公民对自助、互助的努力,减退了公民的自助、互助精神;另一方面,又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面。 如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话,则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利,以防止因公力救助不足所带来的危害的话,则以主观说为基础。可以说,在防卫过当标准的认定过程中,我们面临这样一个问题:既要防止暴力又要保护防卫者,使正当防卫适合现代社会的方向改革。因此,如上的述,一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度,不仅与正当防卫设立的目的、初衷有关,还必须结合本国的实际情况来确定。
问题在于,一国的刑法实践及刑法理论对于正当防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制,是由诸多因素决定的。正当防卫制度从其萌芽、发生到发展,与人类社会从人法到法治的历史进程基本上是同步演进的。在这一历史过程中,尽管不同国家在不同的历史发展时期,对正当防卫制度的规定有所差异,但始终贯穿着一条清晰的脉络:原始社会的防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期无限的防卫权→资本主义社会后期严格的防卫权。 从正当防卫的历史演进过程来看,笔者认为,折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处理,涉及一国对于正当防卫的抑制或扩张的态度,对于正当防卫的限度条件的认定是采取抑制的还是扩张的政策取决于如下因素:
1.一国的公力救济制度的完善程度。正当防卫制度是国家赋予公民的一种私力救济权,当一国的公力救济制度不能较好地保护其国民时,或者说其公力救济制度欠发达时,应当适度扩张包括正当防卫在内的私力救济制度。也就是说,当一个国家运用国家权力保护其国民的能力存在很大的欠缺时,就不宜再过分地限制其国民自我保护的救济力,这样才能补充公力救济的不足。当然,一国的公力救济制度不可能达到可以无限地保护其国民的程度,因此,正当防卫制度也总有其存在的必要性。
2.一国对国家权力与公民权利平衡的程度。在国家权力与公民权利之间,当一国的立法者偏重于国家权力时,也许会适当限制公民个人的权利,反之,则扩大公民个人的权利,对于公民个人的正当防卫的权利也是如此。立法上奉行国家权力主义的国家,偏重于对国家权力的保护,在很大程度上限制了包括正当防卫权在内的公民个人的权利,对于公民个人的正当防卫权进行较为严格的限制;立法上奉行个人权利保障的国家,对于公民的正当防卫权给予相对扩张的刑事政策,对正当防卫的限度条件即防卫过当的成立条件放缓。因此,对于限度过当的认定,无形中与一国对国家权力与公民权利的平衡有着重要的关系。
3.一国现阶段的社会治安状况的好坏。一国的社会治安状况的好坏,对于防卫人在特定情形下实施的防卫行为会产生不同的影响。当一国的社会治安状况处于恶化的情况下,人们的权利遭受不法侵害的可能性就更大,对于普通公民而言,其防卫意识和心理会进一步增强,因此,立法者不应过分地限制而是应当适度扩张防卫人的防卫权;当一国的社会治安状况较好时,人们对政府寄予的期望就高,就普通公民而言,其防卫意识和心理会有所减弱,因此国家可以适度限制公民的防卫权。
当然,以上仅仅就正当防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。在司法实践中,即使是诸多情况都相类似的不同国家,也可能采取完全相反的对策,此外,在同一国家,也可能对类似案件作出不同的处理,这是因为对于正当防卫制度在司法实践中如何进行适用在很大程度上带有司法人员的主观性在其中。但不可否认的是,从正当防卫制度的本来目的出发,刑事司法实践中应结合上述特征对防卫过当进行正确的认定,这将使正当防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。
(三)我国司法实践中应当确立的标准
从上述分析可知,如何确定防卫过当之间的评判基准,应该考虑上述诸多因素,不同国家的具体情况不同,因此有必要采取不同的对策。笔者认为,我国对于防卫过当究竟应采取何种标准,取决于对我国当前的实际情况的正确认识,目前我国的现实情形是:
1.公力救济制度相对欠缺。从我国目前的情况来看,公力对公民个人权利的救济还存在一定程度的欠缺,特别是基层公安机关警力严重不足,从现有的警力来看,也存在素质较低、执法效率低下的问题。在这种情形下,公力救济还不能充分保护公民个人的合法权益,有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权,在防卫过当的认定上适度倾向于防卫人。
2.从我国的现行立法来看,更倾向于保护公民个人的权利,限制国家的公权力。从当今世界各国的立法趋势来看,都是在朝着控制国家权力、保护个人权利的方向发展,这是当今世界民主与法制的必然要求,我国也是顺应了这一立法趋势,如我国刑法中确立的罪刑法定原则即是很好的明证。
3.社会治安状况仍不容乐观。无疑,我国现阶段的社会治安状况较之以前已经有了一个十分明显的好转,但较之其他国家而言,仍然有待于进一步提高。“目前我国的社会治安状况不容乐观,各种严重的黑社会犯罪和暴力犯罪正困扰着我们的社会”。 此外,我国每年发生的直接侵害公民个人人身权利、财产权利的犯罪,如盗窃、抢劫、抢夺占了刑事案件绝大多数,这些犯罪大多数都是具有紧迫性的,是正当防卫的对象。
从正当防卫制度的本来制度来看,由于正当防卫制度是给予公民个人的一种自卫权,因此,应当对防卫人本人的情况给予更多的关注。正当防卫的设立的初衷就是让公民个人在特殊情况下通过自己的力量来对付不法侵害,从而达到保护自己或他人的目的,如果在防卫过当的认定上对防卫人本人的主观状况给予较少的关注,从而限制正当防卫的成立的话,那么,这在很大程度上可以说是违背了正当防卫制度设立的初衷的。此外,对于正当防卫的限度条件进行适度扩张的认定,也是与刑法谦抑主义的精神相一致的,从各国的刑事立法与司法实践来看,刑法的谦抑性都得到了逐步的贯彻。日本刑法在一定程度上扩大了正当防卫的适用也可以说明这一点,日本关于防止及处分盗犯等的法律(昭和5年法律第9号)第1条设立着关于正当防卫的重大特则。即,该条第1项规定,“在防止盗犯或者想取回盗赃时”(第1号),“在想防止携带凶器或者跨越损坏门窗墙壁等或者开锁侵入他人的邻居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者时”(第2号),“在想排除无故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求从这些场所退出的人时”(第3号),“为了排队针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险而杀伤了犯人”时,不问其行为是否“不得已而实施的”,“都是刑法第36条第1项的防卫行为”,从而扩大了正当防卫的范围。
基于以上分析,笔者认为,我国司法实践中对于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说,即以行为人本人的认识为基础,同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,这符合当前我国的实际。当然,对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利,只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。可以说,无论是哪种学说,都应当是在正当防卫的限度条件内予以适度的扩张或限制。不可否认的是,随着社会的不断发展进步,公力救济制度会更加完善,社会治安状况也会逐渐好转,对于正当防卫的限度条件的认定会适度抑制。

二、对特殊对象正当防卫的限度的把握
正当防卫针对的是不法侵害,如何理解“不法”, 存在客观违法说和主观违法说两种不同的观点,主观违法说认为,除法律规定了客观责任的行为外,只有故意或过失地实施的“不法”行为(包括犯罪行为和一般违法行为),才可能成为正当防卫的前提(对无罪过的侵害,可以采取紧急避险措施)。客观违法说认为,侵害行为的不法性与侵害人主观罪过没有任何关系,因此,意外事件、不可抗力等行为人主观上无罪过的行为,无刑事责任能力的精神病人或未达到刑事责任年龄的人实施的行为,只要不符合法律要求,都是可能成为正当防卫前提的“不法行为”,对之均可以实施正当防卫。 德国、日本等的刑法理论与实践也持此观点。
但是,对于这些所谓的“客观”违法行为,如精神病人、未成年人的不法侵害行为,虽然在刑法理论大多数学者肯定可以对这些人进行正当防卫,但由这些无责任能力、限制责任人的生理、心理、年龄等方面的诸多缺陷,在实践中,对其进行正当防卫显然应较之对其他主体实施的正当防卫规定有所不同,也即对于防卫过当的认定应较之对其他主体实施的防卫行为有所不同。正如有学者论述道:“有女子、儿童,欲加害伟丈夫之生命、身体,彼伟丈夫者,对此女子、儿童,阻之执之,皆易易事,乃不出此,而必将女子儿童杀伤者,是不可谓排除现在不法侵害所必要之行为矣。是即逾越防卫行为必要之限度矣。” 德国刑法也对此作了规定,“对于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法错误中的人、过失行为人或者紧急避险人,没有必要得到法秩序的确认,因为法秩序的效力并没有因侵害而受到影响,或只是受到不严重的影响。因此,正当防卫权的基础在这种情况下仅是自我防卫权。这就意味着被侵害人必须是为了保护法益,而且,只有当他不放弃受到威胁的法益便不能够回避侵害,始可对侵害人实施防卫行为”。 笔者认为,对于这类不法侵害人,由于其自身的特殊情况,对于其所实施的防卫行为应当限定在一个较为严格的范围之内,具体而言,笔者认为,应当包括如下方面:
1.当有其他消极方法可以避免损害时,行为人应当尽量采取其他的消极方式来避免损害,以防对“不法”侵害人造成损害。当然,笔者认为,并不要求行为人在没有其他任何办法,只有采取对“不法”侵害人造成损害的情况下才能实施正当防卫,不能等同于紧急避险中避免是排除危害的唯一方法。但问题的关键在于,一般而言,可以选择不对侵害行为人本人的人身造成侵害的情况下避免侵害,可以采取这类方法。如面对这类人的侵害,为了保全自己的利益,可以通过逃跑等消极方式来避免正在进行的不法侵害所带来的危害。当然,在有多种方法避免不法侵害的情况下,也并非不能直接采取对侵害人的反击,只是说由于侵害人的特殊情形,较之其他一般的不法侵害人的侵害要规定更为严格的条件。
2.在仅有对不法侵害人造成损害才能避免不法侵害的情况下,也应当采取较为严格的条件,从严掌握条件。不能较之对一般侵害人实施的危害行为来掌握。例如,对于一个12周岁小孩实施的故意杀人,虽然实践中承认对该类侵害可以实施防卫,但若一个身强力壮的年轻人面对这一小孩的这种侵害,应当较之其对一个正常成年人实施的反击行为限定更严格的条件,或者,对一个精神病人的侵害,也应当限定更严格的条件。毕竟,从我国的刑事立法来看,刑法都对这些人基于其自身的特点进行了适度的宽容,如不负刑事责任、减免刑事责任、不判处死刑等,因此,防卫人对于这类人实施的防卫行为是否属于防卫过当的认定,更应当适度放缓。
3.在可以采取对其他较小的利益造成损害来避免不法侵害时,就不应对不法侵害人本身造成损害。例如,针对上述人员实施的不法行为,如果能够对其他较次要的利益造成侵害的情况下,就不应当对不法侵害人造成损害。如可以采取对其他的财产等利益造成损害进行紧急避险的情形下,就应当采取这类积极的方式来避免对不法侵害人造成损害。德国的判例也采取持此观点,认为对于在餐馆因喝醉而说侮辱性言辞的情况,只能限于用语言应答,除此以外的则应当采取回避侵害的做法(联邦法院刑事判决3,217)。


三、防卫过当的罪过形式
按照我国现行刑法规定防卫过当是要负刑事责任的,《刑法》第20条第3款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为构成何种犯罪的,就按相应的犯罪进行处理。防卫过当的前提是行为人实施了防卫行为,防卫行为一部分是出于正当防卫,只是由于在实施正当防卫的过程中,造成了过当的危害结果,对于超出正当防卫限度的部分,才被认定为防卫过当。问题在于,行为人对于过当行为的罪过形式是什么,存在不同的观点,笔者认为,有必要区别不同的情形进行讨论。
1.行为人出于直接的故意造成过当的损害结果。一般而言,如果行为人的过当行为是由于行为人的直接故意造成的,一般就不认为是防卫过当,而按故意犯罪进行处理,因为正当防卫的目的是为了保护合法的利益,如果防卫过当可能由直接故意引起,那就否认了防卫过当具有正当防卫的前提,而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。 但即使防卫人是出于直接故意而实施的侵害行为,也不能绝对地认定为是正当防卫,只要造成的结果是在正当防卫的必要限度之内的,就可以认定为是正当防卫。如行为人面对一个身强力壮的杀人犯,从口袋中挑出刀将不法侵害人造成重伤,主观上看,行为人对被害人所造成的重伤这一结果明显是出于直接故意,但行为人仍然实施,只要这种损害结果认为是防卫不法侵害而必要的,并且具有相当性,虽然行为人的主观上具有直接故意,但仍然认为是正当防卫。如果行为人对于过当的结果是出于直接故意的情形下,是不属于防卫过当,应对过当的结果承担故意犯罪的刑事责任。例如,一个身强力壮的赤手空拳的青年人,对于一个拿刀过来伤害他的18周岁的少年,在可以造成不法侵害人轻伤从而制止不法侵害的情形下,行为人基于直接故意实施了杀害少年的行为,对于此种情形,行为人的结果是过当的,超出了制止不法侵害所必需,并且,行为人主观上出于直接的故意,对于将人杀死的行为,很难再将其认定为是在正当防卫的基础之上的防卫过当行为,因为,从这种情形上看,很难认为行为人实施的故意杀人行为是具有防卫目的的,可以说行为人是基于愤怒等其他目的而实施的,其主观上已经超出了正当防卫的目的,因此,应当认为此种情形不属于正当防卫,而应当按照相应的故意杀人罪(直接故意)进行处理。