逐条解读《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

武志国


最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
最高人民法院


最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）


（2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过）

法释〔2009〕5号

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。

二○○九年四月二十四日

为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：

一、合同的订立

第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
解读：具备基本三要素：当事人名、标的和数量，合同一般即视为成立。

第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
解读：合同签订三形式，口头、书面和行为。

第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
解读：悬赏声明可构成合同。

第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
解读：本条没明确认定合同签订地的目的和背景，实际上合同签订地主要在于争议管辖条款约定合同签订地时才有其法律价值，此条规定会出现合同的签订地的认定，虽然明知实际签订地点，淡也按合同约定地点。

第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
解读：合同签署三方式：签字、盖章或手印。本条“手印”应为指纹印迹，而非人名章。

第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
解读：虽然这条要求不让把敏感条款（实际上有点像霸王条款）遮着掩着，但这这种提示很容易做得到，描黑加粗就行了，至于说明得是否在理就另当别论了。注意其举证责任（本质上是谁主张谁举证）。

第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
湖北省人民政府


湖北省招标投标综合管理办法

湖北省人民政府令第219号


二００一年十二月十日

　　《湖北省招标投标综合管理办法》已经2001年11月19日省政府常务会议审议通过，现予发布，自2002年1月1日起施行。

　 第一章 总 则

　　第一条　为规范招标投标活动及行政监督管理,根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)等有关法律法规,结合本省实际,制定本办法。
　　第二条　在本省行政区域内的招标投标活动,适用本办法。
　　第三条　县级以上人民政府发展计划行政主管部门负责指导和协调本行政区域内的招标投标工作。
　　县级以上人民政府发展计划、经济贸易、交通、建设、水行政等有关部门依照各自的职责,对招标投标活动进行监督管理。
　　第四条　任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
　　第五条　在本省行政区域内进行招标投标活动,必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
　　任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。
　　第六条　对项目法人依法自主进行的招标投标活动,由项目审批部门按照国家规定履行项目招标核准(审批)手续,其他任何部门不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
　　第七条　对依法必须招标的工程建设项目的招投标,实行事前核准、事后备案及重大项目稽察制度。

第二章 招标范围和规模标准

　　第八条　下列工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,符合本办法第十四条规定的规模标准的,必须进行招标:
　　（一）大中型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
　　前款规定的项目中,属本办法第十五条规定情形的,可以不进行招标。
　　第九条　关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:
　　（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;
　　（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
　　（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通信项目;
　　（四）防洪、灌溉、排涝、引(供〉水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;
　　（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;
　　（六）生态环境保护项目;
　　（七）其他基础设施项目。
　　第十条　关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:
　　（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
　　（二）科技、教育、文化等项目;
　　（三）体育、旅游等项目;
　　（四）卫生、社会福利等项目;
　　（五）商品住宅,包括经济适用住房;
　　（六）其他公用事业项目。
　　第十一条　使用国有资金投资项目的范围包括:
　　（一）使用各级财政预算资金的项目;
　　（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
　　（三）使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
　　第十二条　国家融资项目的范围包括:
　　（一）使用国家发行债券所筹资金的项目;
　　（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;
　　（三）使用国家政策性贷款的项目;
　　（四）国家授权投资主体融资的项目;
　　（五）国家特许的融资项目。
　　第十三条　使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括:
　　（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
　　（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
　　（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
　　第十四条　本办法第九条至第十三条规定范围内的各类工程建设项目,达到下列标准之一的,必须进行招标:
　　（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;
　　（二）重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;
　　（三）勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;
　　（四）单项合同估算价低于（一）、（二）、（三）项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
　　　　第十五条　下列项目可以不进行招标:
　　（一）涉及国家安全、国家秘密,有保密要求的项目;
　　（二）抗洪、抢险、救灾的应急工程项目;
　　（三）利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的项目;|
　　（四）建设项目的勘察、设计采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的;
　　（五）国家规定可不进行招标的其他项目。
　　符合上述规定可以不进行招标的工程建设项目,在报送工程建设项目可行性研究报告或初步设计时,应提出不招标的申请,说明不适宜招标的原因,由项目审批部门会同有关行政主管部门核准。
　　第十六条　省发展计划行政主管部门可以根据实际需要,会同省人民政府有关部门对本办法规定必须进行招标的工程建设项目的具体规模标准进行部分调整。
　　市、州发展计划行政主管部门根据实际情况,可以会同有关部门提出本地区必须进行招标的具体范围和规模标准,报同级人民政府批准,并报省发展计划行政主管部门备案,但不得缩小本办法规定的必须进行招标的范围。
　　第十七条　货物、服务项目的强制招标范围和规模标准由省发展计划行政主管部门会同有关部门提出,报省人民政府批准。
　　
第三章　招标程序、方式和招标组织形式

　　第十八条　工程建设项目招标投标活动按照下列程序进行:
　　（一）依法必须招标的项目,在编制和报送项目可行性研究报告时,一并提出项目的具体招标范围、招标方式和招标组织形式,报项目审批部门核准;
　　（二）编制招标文件;
　　（三）发布招标公告或发出投标邀请书
　　（四）向招标人递交投标申请;
　　（五）对潜在投标人进行资格审查;
　　（六）向合格的投标人发售招标文件和相关资料,组织投标人进行现场勘察,并对相关问题作出说明;
　　（七）编制投标文件,并按招标文件规定的要求投标;
　　（八）组建评标委员会;
　　（九）开标、评标,提交评标报告;
　　（十）按评标委员会的意见确定中标人;
　　（十一）依法必须进行招标的项目在定标后应按规定向有关部门提交书面报告;
　　（十二）发出中标通知书,签订合同。
　　货物、服务项目的招标投标,参照上述规定的程序进行。
　　第十九条　全部使用国有资金投资或者国有资金投资控股或者占主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标。
　　采用公开招标方式的,招标人或其委托的招标代理机构,应当发布招标公告。
　　依法必须进行招标项目的招标公告,应当在国家和省发展计划行政主管部门指定的报刊、信息网络或者其他媒介上发布。
　　第二十条　省重大建设项目有下列情形之一,不适宜公开招标的,经省人民政府批准,可以邀请招标:
　　（一）因技术复杂、专业性强或者有其他特殊要求的;
　　（二）只有少数几家潜在投标人可供选择的;
　　（三）涉及国家机密或专利权保护的;
　　（四）受自然资源及环境限制的;
　　（五）新技术或技术规格事先难以确定的。
　　投标邀请书发出前,应当向项目审批部门和有关部门备案。
　　涉及国家秘密的项目的邀请招标,应当在省保密行政主管部门的监督管理下进行。
　　第二十一条　招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
　　招标人自行办理招标事宜,应当具有编制招标文件和组织评标的能力,具体包括:
　　（一）具有项目法人资格(或者法人资格);
　　（二）具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;
　　（三）有从事同类工程建设项目招标的经验;
　　（四）设有专门招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;
　　（五）熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。
　　依法必须进行招标的项目,项目审批部门对招标人的资格进行审查并核准后,招标人可以自行办理招标事宜,并向有关行政监督部门备案。
　　一次核准手续仅适用于一个工程建设项目。
　　第二十二条　招标人自行招标的,招标人在报送项目可行性研究报告时,一并报送下列书面材料:
　　（一）招标人营业执照;
　　（二）与招标项目相适应的专业技术力量情况;
　　（三）内设的招标机构或者专职招标业务人员的基本情况;
　　（四）拟使用的专家库情况;
　　（五）其他材料。
　　第二十三条　依法必须招标的项目在定标后,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向项目审批部门和有关行政主管部门提交招标投标情况的书面报告。
　　书面报告应包括下列内容:
　　（一）招标方式、招标组织形式和发布招标公告的媒介；
　　（二）资格预审文件和资格预审结果(实行资格预审的);
　　（三）招标文件
　　（四）评标委员会的组成和评标报告;
　　（五）中标结果。
　　
第四章　行政监督管理

　　第二十四条　省发展计划行政主管部门在招标投标监督管理中，履行以下职责：
　　（一）指导协调职责。会同有关部门拟定招标投标的综合性法规、规章和政策,提出必须招标的项目范围和规模标准以及不适宜招标的项目范围,指定必须招标项目的招标公告发布的媒介并对其实施监督,协调处理有关部门在招标投标活动中出现的争议和矛盾;
　　（二）重大项目招标投标专项稽察职责。组织省重大建设项目稽察特派员,对本行政区域内重大项目建设过程中的工程招标投标进行监督检查;
　　（三）查处违法行为职责。依照管理权限受理有关方面对招标投标违法行为的投诉,查处违反《招标投标法》和国家有关规定的行为。
　　第二十五条　项目审批部门在审批依法必须进行招标的项目的可行性研究报告或初步设计时,一并核准项目的具体招标范围、招标方式和招标组织形式。
　　第二十六条　有关行政监督部门负责对招标投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动进行监督执法,具体职责分工如下:
　　（一）工业〈含内贸〉、水利、交通、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法,分别由经贸、水行政、交通、信息、产业等行政主管部门负责;
　　（二）各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；
　　（三）进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法,由经贸行政主管部门负责;
　　（四）凡使用财政性资金纳入政府采购目录的政府采购招标投标项目,由财政部门负责进行监督管理。
　　属于国家垂直管理的产业和行业以及其他新行业、新领域招标投标活动的监督执法,按照国家有关规定执行。
　　有关行政监督部门应将监督过程中发现的问题,及时通知项目审批部门。
　　第二十七条　各级人民政府应当积极培育和规范招标代理机构,严格资质管理。
　　招标代理机构应依照《招标投标法》和国家规定的要求设立。
　　第二十八条　各类招标代理机构的资格认定分别由有关行政主管部门负责:
　　（一）从事各类工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由省建设行政主管部门认定;
　　（二）从事技术改造项目有关的国内设备、材料等货物招标业务以及从事与项目有关的进口机电设备招标业务的招标代理机构,其资格由省经贸行政主管部门认定;
　　（三）从事与政府采购、药品采购发包等招标业务的招标代理机构,其资格由有关行政主管部门认定。
　　招标代理机构的资格认定条件按照国家有关规定执行。
　　
第五章　法律责任

　　第二十九条　违反本办法规定,必须进行招标的项目不招标,将必须进行招标的项, 目化整为零,或者以其它任何方式规避招标的,由项目审批部门责令限期改正,可处以项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,由项目审批部门按照职责范围暂停项目执行或者暂停资金拨
付。
　　第三十条　违反本办法规定,在招标投标过程〈包括招标、投标、开标、评标、中标〉中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标的,由有关行政监督部门按照《招标投标法》的规定给予处罚。
　　第三十一条　招标人不按本办法规定要求履行事前核准手续的或者报送的书面材料有遗漏的,项目审批部门要求其补正;不及时补正的,给予警告。
　　第三十二条　招标人不按本办法规定提交招标投标情况的书面报告的,项目审批部门要求补正;拒不补正的,给予警告,并视招标人是否有《招标投标法》第五章规定的违法行为,给予相应的处罚。
　　第三十三条　招标人或其委托的招标代理机构有下列行为之一的,由省发展计划行政主管部门责令限期改正,给予警告,情节严重的,按照《招标投标法》的规定予以处罚:
　　（一）依法必须招标的项目，应当发布招标公告而不发布的；
　　（二）不在国家和省指定媒介发布依法必须招标项目的招标公告的;
　　（三）招标公告中有关获取招标文件的时间和办法的规定明显不合理的;
　　（四）提供虚假的招标公告、证明材料的,或者招标公告含有欺诈内容的；
　　（五）在两个以上媒介发布的同一招标项目的招标公告的内容不一致的。
　　第三十四条　指定媒介无正当理由拒绝发布招标公告或无正当理由延误招标公告的发布时间的,由省发展计划行政主管部门给予警告;情节严重的,取消指定。