案例参考在个案中的适用方法
　　　　　　　　　　　　　　　　　———从民事裁判的视角探析

　引言

　　每一个具体案件的裁判，都是抽象的法律规定在具体案件中的运用，所以，法官每审理一个案件都必须经过两个必不可少的过程，即对案件事实的认定和对法律的适用，民事案件也不例外。由于制定法固有的抽象性、滞后性以及漏洞性等特征，法官在认定案件事实之后,在“找法”的过程中经常会遇到法律或者司法解释不明确甚至漏洞的情形，受我国司法氛围的影响，法官一般会采用原则补充法、法律解释法、习惯补充法等等，理论界和实务界对这几种方法都有深入的研究。虽然我国是成文法国家，不承认判例法制度，但这并不表明我国不重视案例的指导作用。2005年10月26日，最高院公布的“二五改革纲要”第13项改革任务提出，建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。而且对案例指导制度的研究也并不缺乏，大多是从案例指导的理论基础、必要性与可行性分析、历史发展、指导性案例生成程序等等方面进行的探讨[1]，由此可见，案例指导作为一项制度得到了官方的倡导，同时也有一定的理论研究，参考指导性案例进行裁判是其目的。然而，鲜有对适用指导性案例进行裁判案件的方法研究，这不能不说是一个缺陷，任何一个制度的构建其目的都是为了将其付诸实施，并转化为实践，案例参考方法的研究正是我国建立案例指导制度的要求使然。本文试图通过实证研究的方法来发现民事裁判中案例参考的问题及其解决方法，“实现指导性案例制度与法律的统一适用之目标的对接和回应，从而最终确保司法公正和权威。”[2]

　　一、案例初探：从一则案例导入

　　Y法院于2011年2月23日受理了一起承包地征收补偿费用分配纠纷案（以下简称“Y案”）。[3]基本案情如下：原告王某（女）系某村小组成员，于2008年出嫁到外村，但是户口一直未迁移。2006年至2008年期间，该村小组的土地被县政府征用，村小组得到了部分征地补偿费。从2009年起，由村小组决定将征地补偿费陆续分给村民，每位村民大约分得12000元。被告村小组以原告王某已出嫁为由，没有分配征地补偿费给原告。于是原告王某将该村小组告上法庭，要求获得相应的补偿费。

　　最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。”从该司法解释可以看出，是否具有集体经济组织成员资格决定着能否请求获得土地补偿费。但是对于集体经济组织资格的认定，法律或者司法解释并没有作出明确的规定。

　　本案在处理的过程中参考了《中国审判案例要览》（2007年民事审判案例卷）收录的曾廷富等诉宜宾市翠屏区象鼻镇大麦村第六村民组土地补偿费案（以下简称“宜宾案”）。[4]案情如下：曾廷富（女）出生于大麦村六组，1993年与一品村村民刘承武同居，其户口一直在大麦村六组。2003年大麦村的土地被县政府征用，该组获得各种补偿费共计5396307.2元。村小组会议决定了分钱方案：按照参加集体分配的人数按照户籍管理在册的农业人口计算。2004年村六组以“曾廷富已成事实婚姻，应迁出本组”为由，将其排除在外。曾廷富将村六组告上法庭，一审判决曾廷富胜诉。村六组不服一审判决，诉至宜宾中院，宜宾中院驳回上诉，维持原判。

　　从“Y案”与“宜宾案”的案件事实来看，有以下相同点：1、原告都已出嫁到外村；2、原告的户口都未迁移；3、诉讼请求都是获得土地补偿费。两案的不同点是，王某已经办理了结婚手续，构成合法婚姻，而曾廷富并未办理结婚手续，只能成为事实婚姻。“Y案”与“宜宾案”有较多的事实相同属性，这些都是对案件的裁判起着重要作用的事实，而不同点对该案的裁判不构成大的影响。在“宜宾案”中翠屏区法院和宜宾中院都将户籍作为认定集体经济组织成员的标准。因此，Y法院参考“宜宾案”并认为原告王某虽已出嫁但户口未迁移，应当具有集体经济组织成员资格，支持了原告的诉讼请求。

　　当然，法官在判决书中并没有引用该案例，只是参考该案例的逻辑推理、法律解释、论证等方法，使该案圆满解决。Y法院之所以采用案例参考的民事裁判方法，是因为法律或者司法解释对“集体经济组织资格”没有作出明确的规定,这时候采用案例参考的方法，具有“同案同判”、“类似情况类似处理”、法律适用统一的功能，特别是“对人民法院来讲，如果实行案例指导制度，以后各级人民法院接到类似的案件诉讼，就不用花太多的精力和时间去审理了，完全可以按照简易程序，并按照类似案件类似处理的原则作出判决。这样，既可以节省大量的司法资源，也可以保证审判的公正和法制的统一。”[5]

　　二、实践检视：案例参考的现状与问题

　　当下的司法正在对案例参考作出积极的回应。例如，最高院正积极推进案例指导工作，并于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》，明确了指导性案例发布的主体、范围、效力等等。2011年3月11日最高院王胜俊院长在第十一届全国人民代表大会第四次会议上作报告时指出，制定《关于案例指导工作的规定》，及时发布典型案例，加强对疑难复杂案件的审判指导。所以说，案例指导不仅在制度上正在逐步完善，而且正在从应然走向实然。但是，当前具有中国特色的案例指导制度毕竟还是不成熟的。

　　笔者通过问卷调查方式，向F市法院54名法官（其中F市中院7名，Y法院3名，其他基层法院44名）调查了有关案例参考的实践做法，首先调查的问题是：“当你遇到法律漏洞时选用哪种裁判方法？1、参考政策及当地习惯；2、向上级法院请示；3、参考已生效的案例。”调查结果是，约26%的法官选择“参考政策及当地习惯”，约63%的法官选择“向上级法院请示”，只有11%的法官“参考已生效的案例”。再对选择“参考案例”的法官进一步问及参考案例的来源是什么时，50%的法官选择参考最高院公布的典型案例，50%的法官选择到网上搜索相类似的案例，无人选择参考国外的案例。最后对参考案例的法官问及在案例参考时会考虑到哪些因素时，有三分之一的法官选择考虑当事人的经济状况；有三分之一的法官选择考虑民众的意见；其余的法官选择考虑合议庭及审委会的意见。

　　上述F市法院的现状是我国民事裁判中适用案例参考的一个缩影，是对类似案件法律适用不统一及裁判结果大相径庭的一个真实写照。由此可见，在最高院推行案例指导制度的进程中，虽有法官采取案例参考的方法，但仍然有诸多问题需要注意。

　　1、案例参考的裁判使用比例较小

　　从F市法院的调查来看，只有11%的法官遇到法律漏洞时选择参考已生效的案例，由此可见，在裁判实践中适用案例参考的方法的比例较小。我国是成文法国家，不承认判例法制度，在审判实践中并不把案例作为一种法的渊源。大多数法官在内心形成了这种观念，再加之受到以往经验的影响，很多法官，特别是一些军转干的法官，对于案例参考一直持排斥或者否定的态度。这种错误的认识使那些习惯于“循规蹈矩”的经验型法官不敢逾越案例参考这条鸿沟，从而导致采取案例参考方法进行裁判案件的使用比例较小。

　　2、参考案例的来源混乱与不足

　　大多数法官遇到法律规定不明确或者漏洞时，会查阅《人民法院报》、《最高人民法院公报》、《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《人民司法》等报刊杂志上刊登的典型案例，还有一些法官为了省事，干脆就在网络中搜索。这些做法虽是可取的，但是由于没有形成统一的案例数据库，典型案例分布换乱，不能及时有效的找到目的参考源，加之数量不足能难满足千差万别的个案需求。笔者在北大法律信息网将Y法院处理的承包地征收补偿费用分配纠纷的案由输入检索时发现：最高院发布5种报刊杂志，加上各省高院及其他的报刊杂志更是枚不胜举，但是从数量上来看只有15件。在这15件中，搜集出嫁女能否获得土地补偿费问题时，发现与Y法院要处理案件相似的更是屈指可数。

　　3、案例参考时随意性较大

　　案例参考的随意性主要是由于没有相应的方法对案例参考进行规制，法官在面对多种困扰因素时，不知如何权衡利弊而表现出来的自由性。从对F市法院的调查来看，在案例参考时会考虑到哪些因素时，有三分之一的法官选择考虑当事人的经济状况；有三分之一的法官选择考虑民众的意见；其余的法官选择考虑合议庭及审委会的意见。虽然这只是对一个基层法院的调查，但笔者相信，由于我国经济社会的多样性与复杂性，在全国法院系统中案例参考时的随意性远不止上述三种情形。由于对案例参考的技术方法没有进行规制，法官在民事裁判实践中只是“摸着石头过河”，导致法官在参考案例时呈现随意性较大的情形。主要表现为：其一，寻找参考源的随意性较大。在参考案例时可能找到多个先前的案例，不是利用正当的方法进行甄别和判断，而是随意地找一个可能不符合本地实际的案例进行草率的参考。其二，参考案例决策的随意性较大。在面对多种困扰因素时，不知该如何权衡利弊。例如，Y法院在参考《中国审判案例要览》中的“宜宾案”时，对于如何权衡困扰案例参考的因素，法官之间存在分歧。有的法官认为应当考虑社会效果，因为一旦支持了原告王某的诉讼请求，会有很多类似的案件到法院来，造成集体诉讼，如果处理不当还可能导致集体上访事件的发生。有的法官认为应当考虑到当事人的经济状况，因为当时的土地补偿费已经分配完毕，如果支持原告的诉讼请求，那么钱从何来呢？会使以后的执行工作陷入僵局。当然，案例参考的随意性不只是表现在这两个方面，但是要解决案例参考时随意性较大的问题，就应当遵守一定的方法，从而使案例参考逐渐走向规范和成熟。

　　之所以出现上述问题， 主要有历史层面、制度层面和实践层面的原因。（1）历史层面：在古代社会虽然提出过注重“例”的作用，但是“例以辅律”的思想占据主流，即使注重“例”的作用，也是作为“律”的一种补充方式，这种历史思想主流影响着案例参考的使用。（2）制度层面：其一，我国是成文法国家，不承认判例制度，在审判实践中并不把案例作为法的一种渊源，法官裁判案件必须“以事实为根据，以法律为准绳”。其二，案例参考的前提是法律出现漏洞，随着我国法律体系逐渐完备，法律的漏洞逐渐减少，模糊地带逐渐清晰，从而使案例参考的使用空间逐渐缩小。其三，案件请示制度的影响，在法律规定不明确，法官对案件无所适从时，一般是把裁判的责任推给上级法院，采用案件请示的方法予以解决。究其原因还在于，法律适用错误是上级法院对下级法院未生效的裁判发回重审或改判的一个法定情形，并且发回重审或改判与法官的绩效考核挂钩，因此，造成法官裁判案件时不轻易适用案例参考的方法，而是选择向上级法院请示。（3）实践层面：其一，传统裁判观念的因素，面对法律漏洞，传统观念一般是寄希望于立法的完善，而不是利用现有的司法资源进行裁判。由于立法程序的繁琐，不可能及时有效对法律作出修正，传统观念往往不能达到及时裁判案件的效果，而案例参考的方法则不同，是利用现有司法资源的一个形式。 其二，裁判经验的因素，面对一个案件，法官首先是看有无法律规定，有没有裁判过类似的案件，如果没有，很少法官会尝试案例参考的方法。由于对裁判经验感知的依赖，导致影响案例参考种种问题的产生。

　　三、工具探索：案例参考的技术方法　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　“法院虽不应固定，然而判例则应该固定，以便做到裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官私人意见的话，则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务。”[6]案例参考虽然是在法律出现漏洞时作为一种补充方式才使用的，但并不意味着法官可以随意的参考，草率地做出裁判。而是要遵循的一定的技术方法来规制案例参考过程中可能出现的问题，否则将丧失法律的权威和民众对司法的信赖。

　　（一）顺位选定法

　　1、优先参考最高院公布的案例，兼顾参考其他案例

　　我国民事诉讼实行四级两审终审制，最高院对各级人民法院监督指导，这种体制决定了最高院发布的案例应当参照。同时，从法律统一适用的角度来看，最高院发布典型案例能够起到统一案例参考标准的功效，也有利于地方各级人民法院裁判的案件达到“同案同判”的效果。2010年11月26日实施的最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”根据该规定，我们可以看出其明确了最高院发布的案例的效力定位，即各级人民法院审判类似案件时“应当”参照。
卫生部办公厅


卫生部办公厅关于印发《高危行为干预工作指导方案（试行）》的通知

卫办疾控发[2005] 102号


各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局


为贯彻落实《国务院关于切实加强艾滋病防治工作的通知》（国发[2004]7号）和《卫生部办公厅关于在各级疾病预防控制中心（卫生防疫站）建立高危人群干预工作队的通知》（卫办疾控发[2004]129号）有关精神，推动、规范和指导全国开展艾滋病高危行为干预工作，重点控制艾滋病经性途径传播，我部在总结试点经验的基础上，组织专家制定了《高危行为干预工作指导方案（试行）》，现印发给你们，请参照执行。
本方案实施中出现的问题或情况，请及时反馈我部疾病控制司。
附件:高危行为干预工作指导方案（试行）

二○○五年五月二十日

抄送:各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团疾病预防控制中心，中国疾病预防控制中心

附件: 高危行为干预工作指导方案(试行).doc
下载: http://www.moh.gov.cn/uploadfile/200505/200552416404944.doc



附件：
高危行为干预工作指导方案（试行）

为贯彻落实《国务院关于切实加强艾滋病防治工作的通知》及卫生部办公厅《关于在各级疾病预防控制中心（卫生防疫站）建立高危人群干预工作队的通知》精神，指导各地开展高危行为干预工作，重点控制艾滋病经性途径传播，特制订本方案。
一、实施原则
（一）实施高危行为干预工作与落实各项综合防治措施相结合；
（二）组建专业队伍与动员社会力量共同参与相结合；
（三）总结推广现有成功经验与探索创新策略方法相结合。
二、职责任务
（一）各级卫生行政部门负责领导本行政区域高危行为干预工作，掌握工作进展情况，提供政策和经费支持。
（二）各级疾病预防控制机构负责制定工作计划和组织实施高危行为干预工作。
中国疾病预防控制中心负责组织全国高危人群干预工作队的师资培训；收集、报告实施进展情况，组织经验交流和推广活动；对全国高危行为干预工作提供技术指导。
省级、地（市）级疾病预防控制中心高危人群干预工作队在同级卫生行政部门领导下，制定本辖区高危行为干预工作实施计划及经费预算；实施高危行为干预工作，并以项目管理方式组织和动员有关部门、社区、社团和社会力量参与高危行为干预工作；培训与指导下级高危人群干预工作队开展工作；收集、报告本辖区高危行为干预工作信息，组织经验交流；对下级开展的高危行为干预工作进行督导和评估。
县（区）级疾病预防控制机构高危人群干预工作队在当地卫生行政部门领导下，制定本地高危行为干预工作实施计划，组织实施高危行为干预项目；动员、培训和支持其它有关部门、社区、社团等社会力量开展高危行为干预工作，并进行检查指导；建立健全信息收集、交流和报告制度，及时收集、统计、分析和上报本辖区干预工作信息。
三、具体措施
（一）分析现状
高危人群干预工作队在开展工作前，应首先调查了解当地艾滋病、性病流行特征及危险因素；当地高危行为的种类、存在方式和规模；高危场所的种类、数量与分布；高危人群的特点、数量与分布；性病诊疗（妇女保健）服务医疗机构的数量、分布和服务质量；参与高危行为干预工作的有关部门情况；经过动员可参与艾滋病防治工作的非政府组织和社会力量；现有人力、物力和经费等资源与落实干预任务之间存在的差距等。据此确定干预工作重点、对象、任务、经费分配和干预方式，为制定高危行为干预工作实施计划提供依据。上述信息每年更新一次，作为制定下一年度干预工作计划和经费预算的依据。
（二）制定实施计划
根据现状分析和上级工作要求，逐级制定本级高危行为干预工作实施计划，应包括具体的工作指标（如干预工作覆盖的娱乐场所及从业人员数量等）、工作内容、实施方式、参与机构职责任务、时间安排、评估考核办法和保障措施等。制定计划时应与公安、工商、文化等有关部门和单位协商，确保目标人群参与，并明确有关部门、社区和社会团体的责任、任务和检查办法。计划应突出重点，责任到人，力求实效，并及时调整和完善，提高可行性。
（三）组织培训
积极动员各地防治技术力量，通过选择现场，建立观摩教学基地等方式，实施片区化培训；对从事高危行为干预工作的专业队伍、社区、社团等组织的骨干和高危行为人群同伴教育者进行系统培训，掌握开展干预工作基本知识和必备技能，发现并培训适宜的同伴教育者（娱乐场所服务小姐等）。同时还应对高危人群干预工作队成员的家属及其所在单位的职工开展培训，提高相关人群对干预工作重要性和必要性的认识，营造理解与支持的环境与氛围。
（四）实施干预
干预工作可结合既往工作经验，采取以点带面，边实施、边总结的方式进行。高危行为干预的主要目标人群为：暗娼，性病病人，男男性接触者，吸毒者（多伴有高危性行为）、大型工程、建筑工地和流动人口居住地区的长期外出打工人员或外来务工人员，主动接受艾滋病检测和咨询的人员和艾滋病病毒感染者（病人）及其配偶（性伴）。各地应根据本地目标人群分布及特点，分类实施相应的干预措施。
1、高危行为干预的主要措施
（1）小媒体宣传。在目标人群活动场所和社区，高危行为干预工作者采用直接培训目标人群和小组讨论的方式，对目标人群采用“面对面”培训、发放小媒体（如折页、张贴画、小画册、录像带、光盘等）等方式开展预防艾滋病知识的健教与宣传，提高目标人群防治知识知晓率和自我健康保护意识，并改变高危行为和求医行为。
（2）同伴教育。在目标人群中选择态度积极并有影响力的人作为同伴教育者，进行预防知识强化培训，鼓励他们以适合该人群的方式，通过一对一或多个同伴之间的交流，宣传艾滋病、性病预防知识，传授正确使用安全套、拒绝危险性行为等技能。针对目标人群流动性大的特点，教育场所经营者和雇主支持和配合同伴教育者在场所内开展教育活动和发放宣传品。
（3）外展服务。选择目标人群较为集中的地区，会同计生、妇联、红十字会等部门挑选有相应活动能力和干预技能的防治人员，深入到高危人群中提供妇女保健、生殖健康咨询、医疗转介等服务，或通过在营业性娱乐场所内及附近开设健康咨询门诊等方式，为高危人群提供宣传教育、咨询、医疗和安全套供应等干预服务。
（4）安全套的推广与正确使用。拓宽安全套的销售渠道，以商业营销和社会营销等方式，支持、鼓励各类医疗卫生保健机构、药店、商店和超市销售优质安全套，在娱乐场所附近设立安全套自动售货机，提高安全套的可及性。通过有针对性的健康教育，教会目标人群正确使用安全套，促进目标人群每次性行为都全程正确地使用安全套。
（5）规范性病诊疗服务和生殖健康服务。整顿规范性病诊疗市场、建立完善规范化性病门诊，改善性病服务质量，为目标人群提供包括性伴追踪、病症处理、咨询与健康教育相结合的规范化性病诊疗优质服务，做到早诊断、及时规范治疗，减少艾滋病、性病传播的危险。
（6）有关场所干预。在性病诊所、自愿咨询检测点、美沙酮治疗门诊、针具交换项目点等均应放置预防艾滋病宣传品、播放宣传教育片、开通热线电话，提供免费咨询、医疗转介服务，并免费发放安全套。
2、针对不同的目标人群，以适当的方式实施综合干预措施
（1）暗娼：特别是在各类娱乐场所、饭馆、旅店和街头等场所进行卖淫活动的妇女，是高危行为干预工作的重点目标人群，参照中国疾病预防控制中心《娱乐场所服务小姐预防艾滋病性病干预工作指南（试用本）》（2004年印），通过外展和同伴教育等方式，开展预防艾滋病健康教育、促进安全套使用和鼓励接受性病诊疗与生殖健康服务等综合干预措施。
（2）性病病人：合理设置性病门诊，为性病病人及时提供规范化性病诊疗服务，免费发放安全套，并提供转介服务。
（3）男男性接触者：挑选、发展、培训同性恋人群中的积极分子（同伴教育者），鼓励和支持同伴教育者在同性恋人群较为集中的场所，以同伴教育方式开展预防艾滋病健康教育，促进安全套的使用，提供有关干预服务的转介信息。
（4）大型工程、建筑工地和流动人口居住地区的长期打工人员或外来务工人员：加强流入地和流出地车站、码头等关口的宣传教育与干预，通过外展工作或以同伴教育方式到大型工程、建筑工地或流动人口聚居场所，以面对面培训等方式开展预防艾滋病、性病宣传教育，推广使用安全套。
（5）吸毒者：结合美沙酮维持治疗和针具交换项目开展安全性行为教育，促进安全套使用。
（6）艾滋病病毒感染者（病人）及其配偶：在告知受检者艾滋病阳性检测结果的同时，由艾滋病病毒感染者（病人）本人以适当的方式通知配偶（性伴）或由负责检测的机构依法通知配偶（性伴），并应将正确使用安全套预防传播艾滋病的知识告知双方。当地县级疾病预防控制机构应免费为艾滋病病毒感染者（病人）及其配偶（性伴）提供优质安全套。
（7）艾滋病自愿咨询检测的求询者：按照卫生部《艾滋病自愿咨询检测工作实施方案（试行）》要求，提供规范的咨询检测服务以及相应的转介服务。
四、信息管理
各级疾病预防控制机构高危人群干预工作队按季度逐级上报《高危行为干预基本信息报表》（见附表），报告的程序和时限为：县（区）级疾病预防控制机构于每季度第一个月5日前上报至县（区）级卫生行政部门和市（地）级疾病控制机构；市（地）级疾病预防控制机构于每季度第一个月10日前上报至市（地）级卫生行政部门和省级疾病预防控制机构；省级疾病预防控制机构每季度第一个月15日前上报至省级卫生行政部门和中国疾病预防控制中心性病艾滋病预防控制中心；中国疾病预防控制中心性病艾滋病预防控制中心每季度第一个月25日前上报至卫生部，并负责信息的反馈与交流。
五、经费保障
县级以上人民政府应将高危行为干预工作经费纳入艾滋病防治专项经费预算，并保证工作正常开展。
六、督导评估
卫生部和地方各级卫生行政部门定期组织对各级高危人群干预工作队建设及工作进展情况进行督导。