担保物权的实现，不仅关系到担保物权人的利益，对担保交易的正常运行也有着重要意义。我国物权法虽然规定可以直接申请拍卖、变卖担保财产，但担保合同无法作为执行依据。为了实现担保物权制度之功能，弥补制度设计上的缺陷，新民诉法新增了第一百九十六条、第一百九十七条关于实现担保物权的特别程序条款。这种快速便捷且成本低廉的实现债权程序，引起了广大债权人尤其是银行等金融企业的高度关注。但对于基层法院审判一线的法官来说，目前仅有的两个法律条文，相对纷繁芜杂的各类纠纷适用难度很大。笔者结合在实现不动产担保物权特别程序案件实务中遇到的问题，谈几点做法及思考。


一、实现不动产抵押担保物权特别程序的性质


担保物权实现程序，并不体现权利义务的争议性，具有非讼性。担保物权实现程序的非争议性，是由物权法中的公示公信原则所决定的。抵押办理了登记，抵押权人获取了抵押房产的他项权证，其权利外观具有公信力和对抗力。申请人申请法院拍卖、变卖担保物，实质是要求确认并实现其担保物权的程序，并非请求法院解决民事争议。虽然被申请人可能提出异议，但这并不影响该程序的非讼性质。诉讼程序采取当事人主义、直接言词主义，其制度价值在于准确查明案件争议，保障当事人的程序参与，以裁判结果的实体公正为核心目标。在非讼程序中，法院奉行职权主义、简易主义，裁判周期短，体现了效率的价值，其程序目的也不在于争议解决。如果法院经审查担保物权成立的证明文件（包括主合同、担保物权合同、抵押权登记证明或者他项权利证书等），担保物权实现条件成就的证明材料齐备，即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。不符合法律规定的，则驳回申请。


二、被申请人异议问题


一是异议期限。实现担保物权程序的审限只有三十日，如按诉讼案件标准给予被申请人以答辩、举证期限，则难以在审限内审结。笔者认为，此类非讼程序案件，可规定由承办人灵活确定不宜过长的异议期，而不应再按诉讼程序给予举证、答辩期。


二是管辖异议。首先，从世界各国和地区的立法实践来看，申请实现担保物权案件的地域管辖法院标准通常有两种：一种是由担保财产所在地法院管辖，另一种是由担保特权登记地法院管辖，以担保财产所在地法院确定管辖较为普遍。新民诉法第一百九十六条规定，申请实现担保物权案件由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院管辖，兼采了两种地域管辖标准。而不动产专属管辖系诉讼案件中的管辖规定，在实现担保物权特别程序案件中不应适用。其次，新民诉法修订后的管辖异议条款，由原第二章管辖第三节移送管辖和指定管辖部分，移到了第十二章第一审普通程序第二节审理前的准备部分。因此，可以认为管辖异议条款是针对一审诉讼案件作出的规定。而实现担保物权并非诉讼案件，特别程序案件中没有被告，管辖异议条款无从适用。若受理法院审查后发现不属于自己管辖，可裁定驳回申请。申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请，避免在一、二审法院的管辖裁定和上诉移送程序中耽误大量时间，真正体现了担保物权特别程序便捷高效处理的立法本意，又节约了宝贵的司法资源，同时也避免了管辖异议权被滥用。


三是实体性异议。实现担保物权程序中，不应当进行实质性审理。如被申请人提出担保物权存在与否，或者担保的债权范围、金额、期限等实体问题提出异议时，应当裁定驳回申请，当事人可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。


三、公告送达问题


笔者认为，虽然新民诉法第一百八十条规定，人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结，但在实现担保物权案件中，应以被申请人参与程序为原则。一是通常作为抵押物的不动产本身价值较高，所担保的债权金额较大，关系到债权是否能够顺利实现。因此，应当以相应的当事人参与程序为保障。二是实现担保物权特别程序案件具有非讼性，法院只需对担保物权实现条件是否成就进行形式审查，而非实质性审理，并以法官独任审理为原则，实行一审终审。在被申请人未参与的情况下，不能赋予广大基层人民法院更重的审查义务。三是不排除有的申请人故意隐瞒被申请人信息，以虚假材料及权利凭证骗取法院裁定的“逆选择”现象出现。只有被申请人参与程序，才能最大限度避免此类道德风险。因此，如公告送达后被申请人仍未到庭的，应裁定驳回申请，当事人可以通过诉讼程序来解决。


四、担保的债权是否确定


笔者认为，实现担保物权特别程序适用的前提是担保的债权应当确定。首先，实现担保物权系非讼特别程序，法院只需对担保物权成立的证明文件、担保的债务是否已经届满、担保物的现状等事实进行形式性审查。如果对担保的主债权范围、金额、期限不能确定，需要通过实质性审理后才能查明的，就不应适用该程序。其次，物权法第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。故笔者认为，在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，或被担保的债权存在多个债务人的，或多个不动产抵押担保同一债权，不同主体所承担的份额、受偿次序不通过诉讼程序无法确定的情况下，抵押物所担保的受偿范围及金额无法确定，亦不可适用该特别程序。


五、抵押物设有在先抵押时如何处理


优先受偿权是抵押权的核心和实质。在债务人届期不履行债务时，抵押权人可以抵押物折价或者从该抵押物的变价中优先于一般债权人而获得先位清偿。但在同一抵押物上存在数个抵押权时，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权。当抵押物的价值较大时，抵押权人行使抵押权后，若有剩余才能用于偿还其他债务。目前，房地产开发商为提高资金利用率，往往将拍卖所得之用于项目开发的土地上都设定了抵押。企业也往往为获得流动资金，将土地、厂房作为抵押物为其银行融资提供担保。城市商品房多数也存在按揭抵押。虽然，对于商品房按揭是否属于不动产抵押有不同意见：有的认为系不动产抵押，有的认为是权利质押，有的认为系准抵押，有的认为系让与担保。但无论其性质如何界定，商品房按揭均在房产登记机关办理了抵押登记。不动产作为金融资产具有稀缺性，同时具有保值增值功能，也是放贷银行最愿意接受的抵押物。因此，在涉及不动产的实现担保物权特别程序案件中，必须查明其是否存在设定在先的抵押。如抵押物上存在设定在先的其他抵押，应当裁定驳回申请，当事人可以向人民法院另行提起诉讼。


六、实现担保物权案件能否进行调解


法院调解是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。新民诉法第九条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。故笔者认为，调解是诉讼过程中所适用的程序，如调解不成所对应的案件处理方式应当是判决。实现担保物权系非讼特别程序案件，经审查实现担保物权的条件是否成就后即作出相应的准予或驳回之裁定，因而不适用调解程序。如果双方当事人在审查过程中自愿和解，申请人申请撤诉法院应当准许。如果双方协商通过设定一定期限内完成给付作为解除抵押条件的情况下，法院不能调解结案，而只能按庭外和解方式处理。法院应当向申请人释明，和解协议不具备申请法院强制执行的效力。如申请人不愿撤诉，法院仍然应当裁定准予对抵押财产进行拍卖或变卖，双方可在执行过程中进行和解。


七、对实现担保物权裁定的救济


综上所述，实现担保物权案件的处理可以区分以下四种情形：一是受理法院经审查，担保物权实现条件成就，即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。二是受理法院经审查，发现自己没有管辖权，应驳回实现担保物权申请，申请人可另行向有管辖权的法院提出申请。如果存在法院争管辖的情况，可以通过审判监督程序予以纠正。三是法院审查过程中，如双方和解，申请人申请撤诉的法院应予准许。如双方协商由被申请人在一定期限内还款作为解除抵押条件，申请人不愿撤诉的情况下，法院不适用诉讼案件中的调解程序，仍应裁定对抵押财产进行拍卖或变卖，双方可在执行过程中和解。四是受理法院经审查，申请不符合法律规定，或主债权或担保物权本身存在异议，或被申请人不能参与程序的，则驳回实现担保物权申请。根据新民诉法第一百九十七条的规定，申请被驳回的，当事人可以向人民法院提起诉讼。可见，对于实现担保物权案件的裁定，已经设置了有效的救济途径，不再适用诉讼程序中管辖异议、调解和申请复议等程序，以迅速实现担保物权，方合乎非讼程序的制度价值。

江西省萍乡市人民政府办公室


萍府办发〔2008〕22号


萍乡市人民政府办公室关于印发萍乡市公共政务服务单位等级考评办法（修订）的通知

各县（区）人民政府，市政府各部门：
《萍乡市公共政务服务单位等级考评办法（修订）》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二○○八年八月二十一日




萍乡市公共政务服务单位等级考评办法（修订）

为切实做好公共政务服务单位等级考评工作，根据《中华人民共和国行政许可法》、《江西省行政服务中心管理暂行办法》（赣府厅发〔2006〕5号）,特制定本办法：
一、考评范围
市直和中央、省属具有行政许可、非行政许可审批、办证、收费职能的部门（单位）。
二、考评要求
1、在集中办理上，要做到按规定应进行政服务中心的事项达100%；
2、在办理方式上，各部门（单位）都要实行网上审批和行政审核审批科在中心集中审批制、首席代表制、领导定期审批制、联审联批制、建设项目选址联合踏勘制、预约服务制和涉政事务代理制等制度；
3、在办理时限上，要做到依法依规按时办结，缩短办结时间；
4、在便民服务上，要做到使用网上审批系统审批和在行政服务中心窗口的办结率达到95%以上；
5、在服务质量上，群众的满意率要达到90%以上；
6、在收费上，要按规定标准收取，并集中缴入市财政在银行的专户；
7、各部门（单位）选派进入行政服务中心的窗口工作人员，必须是本部门（单位）熟悉业务、服务意识强的在编人员，并且工作时间必须固定在一年以上。
三、考评内容
1、“一站式”服务情况（共50分）
（1）所有行政许可、非行政许可审批、办证、收费项目按规定全部进入行政服务中心集中办理的得20分，每少一项扣10分；凡进入中心的项目仍在厅外办理的，发现一次扣5分。
（2）成立行政审核审批科并进驻市行政服务中心切实履行许可审批职能的得10分。按规定应成立行政审核审批科而未成立的扣10分；未以正式文件明确行政审核审批科职责、科室负责人的扣1分；行政审核审批科工作人员不是具有行政执法资格的行政人员的扣1分；行政许可、非行政审批事项未经行政审核审批科审核审批，且未在市行政服务中心办结的，每件次扣3分。
未成立行政审核审批科的部门（单位）实行了首席代表制的得5分，没有的扣5分；实行了领导定期审批制的得5分，没有的扣5分。
（3）参加并完成了联审联批和建设项目选址联合踏勘的得6分。不按规定参加和不及时提出联审意见的，每件次扣1.5分。
（4）全面使用了网上审批系统进行网上审批的得8分。网上申报和行政服务中心申报的所有行政许可、非行政许可审批和其他事项未使用网上审批系统受理的，每件次扣0.5分。
（5）实行了预约服务制的得3分。不按预约时间为服务对象办理相关事项的，每件次扣1分。
（6）实行了涉政事务代理制，对固定资产投资在1000万元以上的项目按投资方的委托做到了全程代理的得3分。不按要求履行代理职能的不得分。相关部门（单位）不积极配合，甚至推诿扯皮的，每件次扣1分。
2、依法行政情况（共30分）
（1）按规定标准办证收费的得10分。收费票据未加盖市公共政务管理局票据编号专用章的，每件次扣1分；擅自提高收费标准收费或增加收费项目“搭车”收费的，每件次扣3分；未使用规定的收费票据的，每件次扣1分；收费票据填写不规范的，每件次扣1分；收费（包括现场执收执罚）未进财政在银行专户的，每件次扣3分。
（2）制定了一次性告知单且告知的办证收费项目、依据、条件、期限、收费标准、程序简明扼要、通俗易懂的得5分。未制定告知单的不得分；一次性告知不清的，每件次扣0.5分。
（3）按要求报送统计报表的得5分。未按月报送统计报表的，每件次扣1分；窗口工作人员未使用电脑报送办件收费数据的，每件次扣1分。
（4）窗口工作人员对承诺件开具了收（退）件的得5分。没有开具收（退）件或手续不规范的，每件次扣1分。
（5）许可、审批行为规范，许可、审批案卷齐整的得5分。未按许可、审批规范要求进行许可、审批的，每件次扣0.5分；许可、审批案卷中无相关行政文书的，每件次扣0.5分。
3、便民服务情况（共20分）
（1）按承诺时限和规定要求便民优质服务的得8分。超时办理的，每次扣1分；增加服务对象办事麻烦的，每次扣1分；群众投诉举报经查实的，每次扣2分；部门（单位）选派的负责行政许可、非行政许可审批的窗口工作人员必须是在编人员且固定在一年以上，如确因工作需要或其他特殊原因需调换人员，单位应派负责人与市公共政务管理局联系。否则，一人次扣2分；对市公共政务管理局组织的学习培训，除特殊原因外，单位应提供必要的条件支持窗口工作人员参加，否则扣2分。
（2）窗口工作人员遵守纪律、制度和礼仪规范的得10分。迟到、早退、溜岗的，每人次扣0.5分；不履行请假手续、擅自缺岗的，每人次扣1分；上班时间玩电脑游戏、聊天的，每发现1次扣1分；窗口工作人员服务态度不好，与服务对象发生争吵的，每人次扣3分；窗口工作人员不公正廉洁服务、经查实的，每人次扣2分。
（3）窗口形象好、卫生整洁的得2分。窗口卫生不整洁，办公用品摆放不整齐的，每人次扣0.5分；窗口工作人员仪表不整、教育不改的，每人次扣0.5分。
以上各项评分，扣完为止，不计负分。
四、考评等级
公共政务服务单位等级评定采取百分制，分三个等级，80分（含80分）以上的为合格单位：60-80分（不含80分）的为基本合格单位;60分(不含60分)以下的为不合格单位。
五、考评机构
成立考评领导小组。
组 长：吴伏生 市委常委、市政府常务副市长
副组长：陈冬生 市纪委副书记、市监察局局长
成 员：钟许良 市政府副秘书长、市公共政务管理局局长
何谷明 市政府副秘书长、市发展环境和机关效能投诉中心主任
晏学云 市委组织部副部长、市人事局局长
李维庆 市财政局局长
李福明 市纠风办主任
由市公共政务管理局负责考评日常工作。
六、责任追究
考评情况每半年向部门（单位）通报一次，年终进行总评，总评结果向社会公布。
对被评为公共政务服务基本合格的部门（单位），由市公共政务管理局责令限期整改。部门（单位）应按要求限期完成整改。
对被评定为公共政务服务不合格单位的部门（单位），在全市予以通报批评，并根据实际情况，给予相应处理：
（1）由市公共政务服务单位等级考评小组负责通知督促相关部门（单位）一把手到市行政服务中心带班整改，直到群众满意为止。带班期间部门（单位）的工作由副职主持。对连续2年考评不合格的部门（单位）的主要责任领导，实行一票否决制。
（2）由市发展环境和机关效能投诉中心进行行政告诫。
（3）由市人事局对被告诫二次以上的部门（单位）的具体责任人员在年度考核中评为不称职公务员或不合格工作人员，并缓调级别工资一档。
（4）由市财政局对被告诫二次以上的部门（单位）不安排征管经费，对涉及的违规收费，全部收缴市国库。
（5）被告诫人员确有严重违纪行为的，由市纠风办依纪查处。
（6）中央、省属部门（单位）的，由市纠风办向其中央、省主管部门通报，并建议作出相应处理。
七、各分中心依照本办法考评。
八、本办法由市公共政务管理局负责解释。
九、本办法自发文之日起实行。萍办发〔2007〕7号文中的《萍乡市公共政务服务单位等级考评办法》即行废止。