试论现行法下保证人追偿权行使的困境

王胜宇


　　（一）保证人追偿权法律制度在司法实践中所产生的问题与学者见解
　　基于我国保证担保法律制度中有关保证人追偿权的发生基础之立法例现状，保证人在未行使主债务人所享有的对债权人的时效抗辩权而承担保证责任的情况下，能否可以依据担保法第31条的规定向主债务人行使追偿权呢？如果保证人不能向主债务人行使起法定追偿权且根据《担保法解释》第35条之规定保证人又不能要求主债权人返还其偿还的利益，那么无疑保证人承担的责任过大，这明显不利于保证担保法律制度的发展；如果承认保证人此时享有对主债务人的追偿权，那么主债务人的时效利益则丧失殆尽，且此举明显违背民法总则中时效制度设立的宗旨。这便是我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境，那么我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境该怎么解决呢？当前学术界与实务界的学者的观点并不统一，但归类起来主要有肯定说、否定说两大观点。
　　1.肯定说。此观点认为：保证人在未行使主债时效抗辩权而承担保证责任的情况下，仍应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：
　　(1)从担保法第31条的规定来看“追偿权是保证人享有的一种独立于抗辩权之外的一项法定权利，是基于法律的规定而产生，即保证人承担保证责任后便会依法享有追偿权” 而在保证人放弃主债务时效利益情形，法律并没有关于保证人不得行使追偿权的规定也就是说担保法第31条的规定“并未区分债务的时效究竟是否完成还是未完成,并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩”,因而此时若否定保证人在此种情况下的追偿权，于法无据，所以保证人应当享有对债务人的追偿权。
　　(2)根据担保法第31条规定，“从逻辑上看，保证人的追偿权与原债务并不同一，该追偿权产生的时间是保证人承担保证责任后，所以原债务对债务人而言虽然已经过了诉讼时效，追偿权却属于新的债务，对债务人有强制效力。追偿权的诉讼时效如果要计算的话，也应从保证人承担了保证责任之日起计算,司法解释第42条第2款为此提供了法律依据。”也就是说，追偿权在性质上属于债权请求权，法律并未限定其性质为代位求偿权，他是保证人承担保证责任之后所产生的一项独立于主债权的一项债权请求权，因此其诉讼时效应重新起算，保证人有权行使这独立于主债务的追偿权。
　　(3)根据民法通则的规定，主债权已过诉讼时效时，债权人再要求主债务人履行债务的，债务人享有时效完成的抗辩权，因而债权人对债务人丧失胜诉权。虽然此时债权人丧失了胜诉权但债务人并不免责，债权本身并不消灭。根据《担保法》第20条的规定，保证人享有债务人的抗辩权，因此当主债权已过诉讼时效的，保证人此时也跟主债务人一样享有时效完成所产生的抗辩权，债权人对保证人也不能胜诉。但根据《担保法》第20条的表述，抗辩权属于当事人享有的民事权利，法律不限制当事人放弃对抗辩权的行使, 当保证人放弃对时效完成的抗辩权的行使，自愿为债务人履行债务的，“属于债权人通过自救的方法实现债权，法律对此不仅不限制，而且该行为还受到法律的保护，对此，《民法通则》第138条和《担保法司法解释》第35条均有规定”，并且“保证人在自愿履行完毕诉讼时效完成的债务后，如果不支持保证人在此种情况下对债务人的追偿权，明显对保证人不公，也实际上是对违背诚实信用行为的鼓励”因为“保证责任没有对价，保证人相对于债权人所承担的义务，是单方面的，且是无偿的。在单务的、无偿的保证合同中，使保证人承担过重的责任，与民法的公平原则不符。这对于维护交易秩序并不是十分有利的。因此与其让保证人承担损失不如让债务人承担其本应承担的损失。”
　　2.否定说。此观点认为，保证人在未行使主债抗辩权而承担保证责任的情况下，不应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：
　　(1)我国学界通常把保证人承担保证责任无过错（或称无过失）列为保证人追偿权的行使条件（或称成立要件）之一。他们认为“无论保证原因关系是委托关系还是无因管理关系，保证人履行保证责任时都应当负善良管理人的注意义务，违背此种义务即构成过错。保证人在承担保证责任上有过错的，保证人丧失求偿权。其中，保证人在债权人请求其承担保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使其承担了其不应当承担的责任的，保证人存在着过错。在此范围内，保证人丧失向主债务人追偿的权利。”依《担保法解释》第35条的规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不能再以超过诉讼时效为由进行抗辩。此时，主债权人罹于消灭时效，主债务人、保证人均享有时效抗辩，而保证人仍为清偿时，债权人有权受理给付，保证人不享有对主债务人的求偿权。保证人未行使主债时效抗辩权而迳行承担保证责任，即属于有过错，所以不应享有追偿权。
　　(2)如果此时仍然承认保证人享有对主债务的追偿权会侵犯主债务人的时效利益。“此时在保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任的情形下，赋予保证人完全的追偿权，对债务人是极不公平的。因为债权人在规定的期间内未行使其对债务人的债权请求权而丧失了胜诉权，法律通过诉讼时效制度明确承认这种情形之存在，这是对债权人不积极行使权利的一种惩罚，也是对债务人权利的一种特殊的保护。此时“如果仍然赋予保证人追偿权，就使得债务人因诉讼时效的经过而取得的利益化为乌有，使债务人重新陷入债务之中，而债权人则因保证人的行为使已不能胜诉的权利失而复得，这显然是与诉讼时效的立法宗旨即相背离的”。
　　(3)虽然法律需要以事实为依据，但对于这一问题的思考，我们不能完全忽略现实生活中会有这一情形出现：在债权人怠于行使其权利而丧失了胜诉权的前提下，如果仍然赋予保证人享有无条件的追偿权，则债权人完全有可能串通保证人对超过诉讼时效的债权承担保证责任，而后再通过保证人的追偿权向债务人追偿，从而规避诉讼时效的制约，这无疑是对债务人利益的极大伤害。应该说保证人未行使债务人的其他抗辩权与此原理是一致的。因此，在保证人未行使足以影响债务人实体权利的抗辩权而承担保证责任的情况下，承认保证人享有追偿权，则使债务人承担了原本依法可不予承担的民事责任，损害了债务人的实体权利，且纵容了保证人的权利滥用行为，因此应视情况，否认保证人在该种情况下享有追偿权”。
　　（二）问题产生的原因与解决途径
　　1.问题产生的原因分析。之所以出现上述两种相反观点与分歧，其归根结底与我国目前的保证担保制度在立法上的缺陷有关。我国在有关保证人追偿权所做了如《担保法》第31条的规定，即不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定，只要保证人履行了保证责任，即对债务人享有法定的追偿权，而并不再区分保证人与债务人之间法律关系的性质。之所以这样立法，有学者认为“在保证法律制度下，保证合同只是保证人与债权人之间的保证关系，这种关系不涉及债务人，而保证人与债务人之间的关系是内部关系”，对保证人与债务人的关系，其定性为内部关系性质，并基于这样的认识，担保法从担保债权实现的立法价值出发，只规定了保证人在履行保证责任后即可向债务人行使其享有的追偿权，而不再过多涉及保证人与债务人法律关系的性质。因而上述第一种观点才会囿于《担保法》第31条的文字表述，错误的将保证人承担了保证责任作为其享有追偿权的唯一条件，这样的做法完全割裂了保证人的追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系，因而是对法条断章取义式的片面理解，是不足为取的。况且从权利保护的实际出发，保证人的追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。因而有学者认为对此问题的解决之道应该参照日本民法典以及我国台湾地区民法典的相关规定，在保证担保法律制度中应该明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，但也有的学者将此分为三种关系即委托法律关系、无因管理法律关系与赠与法律关系。[1]其实这两种分法大同小异，因为在两分法中，他又将无因管理关系进一步区分为有利于本人且不违反本人的明示或可推知之意思而为的保证和不利于本人且违反本人明示或可推知之意思而为的保证。其中有利于本人就相当于三分法中的赠与，但采取三分法更有利与解决司法实践中所遇到的问题即保证人基于增与意思而提供保证，其承担保证责任后能否再向主债务人行使追偿权，且法律的详细规定也使法律具有较强的操作性。所以笔者认为应该采取三分法。据此这些学者认为保证人对债务人行使追偿权应根据他们之间的委托法律关系或无因管理关系以及赠与合同关系的。对基于债务人的委托而承担保证责任的保证人应按委托合同制度的有关规定来确定保证人能否向主债务人行使追偿权，而对未经委托而代替债务人清偿债务的保证人则按无因管理有关规定来确定保证人的追偿权，规定在此种情况下，保证人仅于债务人受益范围内享有追偿权，从而明确保证人与债务人基于不同的法律事实来确定彼此之间实体权利义务关系。而在保证人与主债务人是赠与合同法律关系的情况下，保证人是否享有对主债务人的追偿权，也应该根据赠与法律制度的规定。
　　而之所以会出现上述第二种观点是因为我国有些学者认为虽然在理论上及立法上，对于保证人的求偿权的权源，可以从保证责任为一种代当责任的角度来分析，也可以从委托关系或无因管理关系的角度来说明，或者从以上两方面综合阐释，“但在我国由于法律已对保证人的追偿权做有明文规定，其已成为保证人对债务人的一项法定权利，故无须再从委托或无因管理的角度来寻找依据”。 “而应根据民法的基本原理、原则、担保法的立法目的，不必根据保证人与债务人之间的关系不同而有所不同，不论是因委托而产生，还是基于无因管理关系而承担，只要非因赠与而实际放弃追偿权，保证人对追偿权的行使条件喝效力都应当相同的”。因而他们不敢超越《担保法》第31条的规定，仅在该条规定的基础之上上对保证人追偿权的发生与行使条件，从理论概括把他概括为三项即“第一项为保证人须已为清偿，第二项为须因保证人为清偿而使主债务消灭第三项为保证人须就其清偿无过失。”并据此认为只要保证人在向主债权人承担保证责任过程中无过错就可向主债务人行使追偿权。可见产生这两种相反观点的原因归根结底在于学者们忽视区分保证人与主债务人之间的法律关系性质，而囿于担保法第31条的规定，并据此法条规定或对此法条所作的扩大解释（即保证人追偿权的三大构成要件）来决定保证人在上述情况下能否行使其追偿权。
　　2.问题的解决思路与理由分析
　　基于以上分析，要解决上述两种相反意见所产生的分歧，关键要对担保法第31条的规定做出修改，正如一些学者所言应该参考日本及我国台湾的民法典的相关规定，对保证人与主债务人之间的关系进一步做出详细的规定即明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，只有这样才能更好地平衡保证人与主债务人之间利益关系，进而从根本上解决各位学者在这个保证人在放弃主债时效抗辩后能否向保证人行使追偿权这个问题上所产生的分歧。其理由在于：
一方面，如前所述，保证责任为单务无偿责任，那么这样明显对保证人不利的保证责任，保证人为何还是愿意愿意为主债务人提供保证担保呢？显然，保证人与主债务人之间存在着某种法律关系，而基于此关系保证人才向主债务人提供保证的担保。这些关系又称为保证原因关系。保证人要么出于主债务人的委托而向主债权人提供保证担保；要么是保证人为主债务人的利益，在未受主债务人委托的情况下自行为主债务人提供保证的担保；要么是保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保。上述三种情况分别在主债务人与保证人之间形成委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系。而要辩明保证人能否向主债务人行使追偿权就应该基于其与主债务人之间的这三种法律关系来考虑。而且保证人的追偿权属于债权请求权，而按传统民法理论，债的产生原因一般为合同、无因管理与侵权行为这三种。因而，在保证担保法律制度中，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，既符合传统民法的一般法理，有利于保证担保法律制度与其他民法制度的衔接，同时也有利于法官根据具体保证原因关系公平合理地断定保证人能否行使追偿权。这不仅使法律有较强的可操作性同时也避免了现行法律规定的模糊造成法律在各地域适用不统一的尴尬局面。
　　另一方面，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，更有利于衡平保证担保法律制度中相关当事人的利益。因为从权利的保护的实际出发，保证人追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。当保证人与主债务人之间是委托合同法律关系，据此，保证人在代主债务人向债权人履行债务或从事其他消灭债务的行为之后，其作为债务人的委托人有权依据委托合同要求委托人偿还其因此所付出的费用；如果保证人与主债务人之间是无因管理关系，依据无因管理的规定，如果保证人的无因管理行为结果有利于主债务人且没有违反主债务人明示或可推知的意思，那么其有权根据我国民法无因管理制度的规定向主债务人行使追偿；而如果保证人与主债务人之间是赠与法律关系，则保证人实已放弃追偿权。特别是保证人与主债务人之间是赠与关系时，如果根据现行法的规定，在保证人承当保证责任之后，立法不分具体情况一律肯定其享有追偿权，这明显违背赠与人的初衷。
　　综上所述可见，不分保证人与主债务人之间的具体法律关系，在保证人承担保证责任后，一味地承认保证人的追偿权，这明显不利于相关当事人的利益保护，同时，在保证担保制度设计上也与其他民法制度相冲突，而民法各个制度之间的不和谐，这明显不利于法律制度在司法实践中的运做。而且一个法律制度的构建，不能只顾着解决当时社会急切需要法律解决的问题，而忽略法律制度之间的协调。如我国《担保法》的出台，很多立法存在着缺陷，这与当时为解决资金融通难的问题，立法过多倾向于保护债权人的利益的价值取向脱不了干系。而采用日本的立法例则明显消除现行保证担保立法例的诸多弊端，同时也与其他民法制度“和谐相处”，且在司法实践中也具有较强的操作性，更重要的是，他能够更好地平衡保证担保制度中相关当事人的利益，使保证担保法律制度得到长久稳定的发展。


北安市人民法院 王胜宇
安徽省人民政府


安徽省水文管理办法


安徽省人民政府令
（第178号）


　　《安徽省水文管理办法》已经2004年12月9日省人民政府第19次常务会议通过，现予发布，自2005年2月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　王金山
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00四年十二月二十四日

第一章总则 第一条为加强水文管理，规范水文工作，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。

第二条本省行政区域内的水文管理活动适用本办法，国家流域管理机构的水文管理活动除外。

第三条省人民政府水行政主管部门负责本省行政区域内水文工作的监督和管理，其所属的水文管理机构具体负责水文工作。

县级以上地方人民政府国土资源、环境保护、气象、农业等有关行政主管部门应当按照各自职责，配合水行政主管部门做好水文工作。

第四条水文事业应当纳入本省国民经济和社会发展计划，所需经费列入省级财政预算。

第五条省人民政府水行政主管部门应当根据国民经济和社会发展计划以及水资源规划，编制本省的水文发展规划，报省人民政府批准后组织实施。

第二章水文站网建设与管理 第六条省水文管理机构按照省水文发展规划，根据合理布局、有效利用、兼顾当前和长远需要的原则，编制本省水文站网规划，报省人民政府水行政主管部门批准后组织实施。

省水文管理机构应当根据经济发展需要及河流水情变化对水文站网规划适时作出调整，并按前款规定报批。

水文站网的设立、裁撤、迁移、改级，应当符合国家和省水文站网规划。

第七条国家基本水文站网，由省人民政府水行政主管部门按照国家统一规划组织建设；其他基本水文站网，由省水文管理机构按照省水文站网规划组织建设。

有关单位因科学研究、工程建设、工程运行管理等需要设立水文测站的，应当避免与基本水文站重复，并符合水文技术规范的要求。

第八条国家基本水文站网内测站的裁撤、迁移、改级，由省人民政府水行政主管部门报国务院水行政主管部门批准；其他基本水文站网内测站的裁撤、迁移、改级，由省人民政府水行政主管部门批准。

因工程建设需要迁移、改建基本水文站网内测站的，应当按照前款规定报有关部门批准，做到先建后拆；工程建设单位应当负担迁移、改建的费用和损失补偿。

第九条新建、改建、扩建大中型水工程和其他重要水工程的，建设单位应当按照水文站网规划设立水文测站，并与水工程同时设计、同时施工、同时验收、同时投入使用。

第十条水文管理机构应当建立健全水文站网管理制度，确保水文站网的正常运行。

水行政主管部门和水文管理机构应当加强对水文工作人员的业务培训，提高其专业技术水平。

第十一条县级以上地方人民政府应当为水文站网的运行提供必要的通信、交通、水、电等保障。

第三章水文水资源监测与资料管理 第十二条县级以上地方人民政府应当加强水文水资源信息系统建设。

县级以上地方人民政府水行政主管部门应当加强水情、墒情的动态监测，定期或者不定期发布水资源信息。

第十三条县级以上地方人民政府水行政主管部门应当组织水文管理机构监测水功能区的水质状况，发现重点污染物排放总量超过控制指标的，或者水功能区的水质未达到水域使用功能要求的，应当及时报告有关人民政府采取治理措施，并向环境保护行政主管部门通报。

第十四条水文管理机构及其他从事水文水资源监测的单位应当按照国家有关规定，向省水文管理机构汇交所获得的水文水资源监测资料。

第十五条基本水文资料应当按照国家有关规定予以公开；向社会提供水文研究成果和咨询，实行有偿服务。

第十六条使用下列水文资料应当经省水文管理机构提出意见后，报省人民政府水行政主管部门审定：

（一）建设项目水资源论证使用的水文资料； （二）水资源评价和水环境影响评价使用的水文资料；

（三）工程规划设计所依据的水文资料； （四）重要的取水、排水水量资料和排污口设置、改建、扩建所依据的水文资料；

（五）其他作为执法依据的水文资料。

第十七条从事水文水资源调查评价的单位，应当按照国家有关规定取得水文水资源调查评价机构资质；未取得资质的，不得从事水文水资源调查评价工作。

第四章水文水资源情报预报与发布 第十八条水文管理机构应当按照有关规定，及时准确地采集水文水资源情报，并提出水文水资源情报预报，报本级人民政府防汛抗旱指挥机构和水行政主管部门。

第十九条水文管理机构为编制水文水资源情报预报需要使用其他部门和单位采集的水文信息时，有关部门和单位应当无偿、及时提供。

第二十条水文水资源情报预报实行统一发布制度。水文水资源情报预报由县级以上地方人民政府防汛抗旱指挥机构、水行政主管部门或者其授权的水文管理机构负责向社会统一发布，其他任何单位和个人不得向社会发布。

向社会传播水文水资源情报预报时，应当使用县级以上地方人民政府防汛抗旱指挥机构、水行政主管部门或者其授权的水文管理机构统一发布的预报，并标明发布时间和发布主体。

第五章水文测站设施和监测环境保护 第二十一条水文测站设施所在地的市、县人民政府应当加强对水文测站设施和监测环境的保护工作。

第二十二条禁止破坏、侵占、毁损下列水文测站设施：

（一）水文水资源监测仪器、设备和装置； （二）水文水资源监测场、监测船及码头； （三）供水文测站使用的建筑物、构筑物； （四）水文水资源监测标志；

（五）水文测站专用通信线路、信道和通信设施；

（六）用于水文水资源监测的供电、供水设施。

第二十三条水文测站测验河段、监测设施的保护范围，由水文管理机构根据实际需要，按照下列标准提出方案，征求有关部门意见后，报县级以上地方人民政府批准，并设立标志：

（一）水文测验河段的保护范围：水位测验断面的上、下游各1000米内；

（二）水文监测设施的保护范围：监测操作室、自动记录水位台、过河缆道的支架（柱）及锚锭等周边以外20米内。

第二十四条在水文测站测验河段、监测设施保护范围内禁止从事下列活动：

（一）建设、设置影响水文观测的建筑物、构筑物和其他障碍物；

（二）种植林木和高秆农作物；

（三）擅自取土、采石、采矿、挖砂或者进行爆破作业；

（四）倾倒、堆放垃圾、物料和其他物品； （五）在水文测验断面和监测场地上空架设影响水文观测的线路；

（六）在水文监测场地放牧、烧荒、烧窑等；

（七）其他影响水文监测的活动。

第二十五条在通航河道中进行水文监测作业时，监测船及设施应当符合水上交通安全规则，并按照国家有关规定悬挂有关标志，其他过往船只应当避让作业的监测船。

水文监测人员在公路桥上进行测流作业时，应当悬挂警示标志，过往车辆应当减速慢行。

第六章法律责任 第二十六条违反本办法规定，有下列行为之一的，由省人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期采取补救措施，可并处

3万元以下的罚款：

（一）未经批准擅自裁撤、迁移、改级基本水文站网内测站的；

（二）使用水文资料应报省人民政府水行政主管部门审定而未报的；

（三）未取得水文水资源调查评价机构资质而从事水文水资源调查评价的；

（四）传播水文水资源情报预报未使用统一发布的预报的。

第二十七条违反本办法第二十二条第（一）、（三）、（五）项规定的，由县级以上地方

人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期采取补救措施，处以1万元以上5万元以下的罚款。

违反本办法第二十二条第（二）、（四）、（六）项规定的，由县级以上地方人民政府水

行政主管部门责令停止违法行为，限期采取补救措施，处以1万元以下的罚款。

破坏、侵占、毁损水文监测设施，违反治安管理规定的，由公安机关依法给予治安处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十八条违反本办法第二十四条规定的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期拆除违法建设项目、清除障碍物或者采取其他补救措施；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位或者个人负担，并处以1万元以下的罚款。

第二十九条水行政主管部门、水文管理机构及其工作人员，不履行监督管理职责，发现违法行为不予查处或者有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章附则 第三十条本办法所称水文工作，是指为防汛抗旱、水资源规划、开发、利用、保护和管理而进行的水资源监测、评价等基础性工作，主要包括：组织对江、河、湖、库及地下水的水量、水质进行监测，开展水文水资源情报预报、水文水资源调查评价、水环境影响评价等。

本办法所称基本水文资料，是指通过对基本水文测站监测的水文要素的原始数据按照国家规定进行整编而获得的水文资料。水文要素主要包括：水位、流量、泥沙、蒸发、降水量、土壤含水量、水温、地下水、水质等。

本办法所称水文水资源情报预报，是指水文管理机构对水文要素的各项信息进行综合分析计算后，对未来一段时间内的水文情势所作的预测或者预报。

第三十一条本办法自2005年2月1日起施行。